גמרא
פירוש
עַד שֶׁיִּשְׁמְעוּ מִפִּי הַתּוֹבֵעַ.
רָץ אַחֲרֵיהֶן אִיצְטְרִיכָא לֵיהּ סָלְקָא דַּעְתָּךְ אָמֵינָא כֵּיוָן דְּרָץ אַחֲרֵיהֶן כְּמַאן דְּאָמַר לְהוּ דָּמֵי כולל ניקוד ופיסוק בפרקים מובחרים באדיבות הרב דן בארי, וניקוד בשאר מסכתות באדיבות דיקטה - המרכז הישראלי לניתוח טקסטים (CC BY-NC)
הערות
ג רמב״ם הלכות שבועות ב׳:י״ז
רמב״ם הלכות עדות כ׳:ג׳
רמב״ם הלכות אבל ח׳:ח׳
רמב״ם הלכות נחלות ו׳:ו׳
רמב״ם הלכות תמורה ב׳:ד׳
סמ״ג מצוות עשה צ״ז
סמ״ג מצוות עשה ק״ז
טור יורה דעה רל״ד:ל״א-ל״ג
טור יורה דעה ש״מ:כ״ד-כ״ה
טור חושן משפט ע״ט:א׳
טור חושן משפט רפ״א:ז׳
שולחן ערוך יורה דעה רל״ד:ל״א-ל״ג
שולחן ערוך יורה דעה ש״מ:כ״ד-כ״ה
שולחן ערוך חושן משפט ע״ט:א׳
שולחן ערוך חושן משפט רפ״א:ז׳
רמב״ם הלכות עדות כ׳:ג׳
רמב״ם הלכות אבל ח׳:ח׳
רמב״ם הלכות נחלות ו׳:ו׳
רמב״ם הלכות תמורה ב׳:ד׳
סמ״ג מצוות עשה צ״ז
סמ״ג מצוות עשה ק״ז
טור יורה דעה רל״ד:ל״א-ל״ג
טור יורה דעה ש״מ:כ״ד-כ״ה
טור חושן משפט ע״ט:א׳
טור חושן משפט רפ״א:ז׳
שולחן ערוך יורה דעה רל״ד:ל״א-ל״ג
שולחן ערוך יורה דעה ש״מ:כ״ד-כ״ה
שולחן ערוך חושן משפט ע״ט:א׳
שולחן ערוך חושן משפט רפ״א:ז׳
גמ׳. שבועה חוץ לב״ד כפירה בב״ד. הקשה הר״ן על הרישא דמתני׳ ״או שאמרו אין אנו יודעים לך עדות משביע אני עליכם ואמרו אמן הרי אלו חייבין״, וז״ל ואיכא למידק כו׳ כיון שכבר אמרו אין אנו יודעין לך עדות כשהשביען אח״כ ולא הודו מפני מה הן חייבין, כפירת דברים בעלמא היא, דכיון שאמרו בב״ד אין אנו יודעין לך עדות שוב אין יכולין לחזור ולהודות וכו׳ עכ״ל, עקב כך מחדש הוא שבאין אנו יודעים לך עדות לא חל הדין של כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. אמנם ראשונים אחרים אינם סוברים כך וכבר הארכנו בזה למעלה (דף לא. בענין המחייב של שבועות העדות והפקדון). ונראה ליישב קושית הר״ן אליבא דשיטתם כי מאחר שהמחייב של שבוה״ע הוא כפירה בהדי שבועה ולכן אף שהכפירה בב״ד קדמה לשבועה ופסלה את העד מלהעיד אח״כ בשעת שבועה עכ״ז מתחייב. הואיל וכשר לעדות היה בתחילת המחייב - בשעת הכפירה - והכפירה עצמה פסלתו מלהעיד (מטעם כיון שהגיד וכו׳) ניתנת כפירה כזו להצטרף בהדי שבועה לבסוף כדי להשלים את המחייב. ואינו דומה לעד שנפסל קודם שבועה מטעם אחר (כגון שנעשה רשע) - כי הפסול לעדות בעלמא אינו בר שבוה״ע והשבועה אחרי שנפסל בפסול בעלמא אינה מחייבת. ואילו באופן שהפסול בא מחמת הכפירה גופה, מצטרפת הכפירה בהדי השבועה שלבסוף לחייב את העד בשבה״ע.
וכעין זה כ׳ הרמב״ן בחידושיו לקמן (לב: ד״ה הא) שיתכן ששני עדים שכפרו חייבים - ואף אם ננקוט שהראשון אינו יכול לחזור ולהודות - מאחר שתחילת המחייב שלהם היתה ביחד, ואכמ״ל עיי״ש. שם. תוס׳ ד״ה בתוך וכו׳. ז״ל ואומר ר״י דכיון שהעיד זה תוך כדי דיבור של ראשון חשיב כאילו שניהם העידו בבת אחת בצמצום ויכול גם הראשון לחזור ולהודות תוך כדי דיבור של עדות שני כמו השני וכו׳ עכ״ל. ונראה לנמק דינו של הר״י כי שני עדים מעידים בתורת כת עדות ולא כשני עדים נפרדים. הראייה לכך מדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה (מכות ה:), ומוכח שעדות כולם מצטרפת לעדות אחת של הגדת כת. ובכך מוסברת דעת הר״י שהגדת הכת אינה נגמרת עד אחר כדי דיבור העדות של העד השני, וקודם לכך אף העד הראשון יכול לחזור בו.א ועלינו להתבונן בדין עד אחד בדיני ממונות מחייב שבועה - האם הוא מחייב שבועה בתורת עד אחד מעדות כת או בתורת עד אחד בפני עצמו. נ״מ תהיה לענין כת של שנים המעידה בדיני ממונות שנמצא א׳ מהן קרוב או פסול האם עדות השני מחייבת עכ״ז שבועה או שבטלה אף לשבועה. אם עד א׳ מחייב שבועה בתורת עד א׳ מעדי כת הרי נפסלה הכת ולא יתכן שיחייב הא׳ שבועה. מאידך אם אחד מחייב שבועה כעד אחד בפני עצמו שפיר יחייב שבועה אף באופן שנמצא העד השני שבכת קרוב או פסול. ואמנם התוס׳ במכות (דף ו. ד״ה אמר רבי יוסי וכו׳) כ׳ וז״ל אבל בדיני ממונות דבשנים נמי כי נמצא אחד מהן קרוב או פסול השני אינו בטל לגמרי דחייב לו שבועה וכו׳ עכ״ל. ובפשטות סוברים התוס׳ שחיוב השבועה חל אף בנמצא א׳ מהן קרוב או פסול, כי עד אחד מחייב שבועה כעד בפני עצמו ולא כעד אחד מכת עדות. (וכ״כ במאירי שם שהאחד עדיין מחייב שבועה ע״ש)
ברם הגר״מ זצ״ל דייק מהרמב״ם שהוא חולק על התוס׳ בדין זה, שכן בפ״ה מהל׳ עדות (הל״ג) כתב וז״ל וכל מקום שעד אחד מועיל אשה ופסול כמו כן מעידים, חוץ מעד אחד של שבועה שאין מחייבין שבועה אלא בעדות כשר הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו. על פי שנים עדים או על פי שלשה עדים לעשות שלשה כשנים מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול בטל העדות אף שלשה, והוא הדין למאה נמצא אחד מהן קרוב או פסול בטלה העדות, בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות עכ״ל. מדברי הרמב״ם עולים שני דיוקים: א) קבע שעד א׳ המחייב שבועה הוא ״הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו״, זאת אומרת שמחייב שבועה בתורת עד אחד מכת של שנים המחייבת ממון. ויוצא איפוא, שבנמצא א׳ מהן קרוב או פסול שא״א לבוא לידי צירוף לעדות ממון גם העדות של האחד לשבועה בטלה;ב ב) עוד, הרי הרמב״ם משוה דין נמצא א׳ מהן קרוב או פסול שבטלה העדות בין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות, ובפשטות מוכח שלדעתו כשם שבדיני נפשות בטלה העדות לכל דבר ה״ה בדיני ממונות, והעדות בממונות בטלה גם לשבועה. ב
בנוגע לקושית התוס׳ יעויין בחידושי הרמב״ן (דף לב: ד״ה הא דאמרי׳ וכו׳) שמביא שיטת הר״י שבתוס׳ דידן ואח״כ הציע פירוש אחר וז״ל ויש לפרש וכו׳ ורישא דקתני בבת אחת שניהם חייבים דלאו מפני שהראשון יכול לחזור ולהודות אלא מפני שעדותן כעדות אחת דפתיכא סהדותיהו בהדי הדדי עכ״ל. ונראה שהר״י והרמב״ן חלוקים בשתים:
א) בנוגע לדין כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אליבא דהרמב״ן דין הוא שחל בהגדת כל עד ועד כשלעצמו אבל לדעת הר״י דין הוא בהגדת כל הכת וכמו הנ״ל. משו״ה אליבא דהרמב״ן, יכול העד הראשון לחזור בו בעדותו דוקא בתוך כדי דבור להגדת העדות שלו, ואילו לפי הר״י יכול הראשון לחזור בו ולהעיד בתוך כדי דיבור לעדות השני שכן הגדתו השנייה תוך כדי דיבור הוא להגדת הכת.
ב) בנוגע לחיוב קרבן שבועת העדות לדעת הר״י כל עד ועד חייב בפני עצמו. אליבא דהרמב״ן, לעומת זאת, יש חיוב קרבן שבועה על הכת כולה, ולפיכך חייב השני ביחד עם הראשון ״שעדותן כעדות אחת דפתיכא סהדותיהו בהדי הדדי״.
ג
ביסוד הדין דתוך כדי דיבור כדיבור דמי, כתב הרמב״ן בחדושיו למס׳ ב״ב (דף קכט: ד״ה והילכתא תוך כדי דיבור כדיבור דמי) וז״ל פי׳ ר״ת ז״ל שהטעם מפני שפעמים שהתלמיד מוכר או קונה ואם עובר רבו עליו א״א שלא יתן לו שלום ומשום תקנת השוק תקנו שלא יפסיד בכך וכו׳ והושוו חכמים מדותיהן ותקנו כן בכל דבר אע״פ שאין הטעם בו וכו׳ ובשם הרב אב בית דין ז״ל שמעתי דכיון דאמור רבנן הקורא את שמע שואל מפני היראה תקנו שלא יהא הפסק בשום דבר עכ״ל. ודבריו מתמיהים כי מהם עולה שדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי תקנה דרבנן הוא והרי דין זה חל בהרבה דיני התורה וכמבואר בסוגיין בנוגע לחיוב קרבן שבועה דאורייתא ובמס׳ נדרים (דף פז.) שהדין תכ״ד חל בכהת״כ חוץ ממגדף בעובד ע״ז במקדש ובמגרש, ועיי״ש בר״ן (ד״ה והלכתא) שגם הוא תמה על ר״ת וז״ל וכי ב״ד מתנין לעקור דבר מן התורה לעולם בקום ועשה בנדרים וכו׳ עכ״ל. והר״ן עצמו כתב שם וז״ל ונראה בעיני דבשאר מילי דלא חמירי כולי האי כשאדם עושה אותם לא בגמר דעתו הוא עושה אלא דעתו שיכול לחזור בו תוך כדי דיבור, אבל הני כיון דחמירי כולי האי אין אדם עושה אותם אלא בהסכמה גמורה ומשום הכי חזרה אפי׳ תוך כדי דבור לא מהני עכ״ל. להר״ן דין תכ״ד כד״ד הוא דין בגמירת דעת שאין דעת עושה המעשה נגמרת מלחזור בו עד לאחר כדי דבור של המעשה.
ולולא דמסתפינא מגדולי הראשונים הייתי מנמק דין תכ״ד כד״ד בדרך אחרת. במסכת ב״ק (דף ע״ג א) מביאה הגמרא שחלוקים החכמים ור׳ יוסי בנוגע לשנים שהעידו שגנב והן אף מעידין שטבח, והוזמו על הטביחה. לפי החכמים הגנב משלם כפל והן משלמין שלש, ואליבא דר׳ יוסי הגנב פטור. הגמרא מציעה דלר׳ יוסי עד זומם למפרע הוא נפסל וז״ל וכיון דמיד כי אסהידו הוא דמיפסלי כי איתזמו להו אטביחה איתזמו להו נמי אגניבה דהא תוך כדי דיבור כדיבור דמי עכ״ל, ופירש רש״י שם (בד״ה איתזמו להו נמי אגניבה) וז״ל האי איתזמו לאו הזמה דוקא לשלם ממון אלא איפסלו להו אגניבה משום פסול עדות עכ״ל. ונשאלת השאלה למרות שנפסלו למפרע משעת העדות על הטביחה הרי בכל זאת עדותם על הגנבה קדמה לעדותם על הטביחה, ולמה, איפוא, יפסלו לעדות הגניבה, ואף שתוך כדי דיבור כדיבור דמי עכ״ז בשעת עדות הגניבה טרם נפסלו. מוכרח משם שדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי קובע שעדות הגניבה ועדות הטביחה נאמרו ע״פ דין בבת אחת, ולפיכך חל הפסול של הזמה בטביחה אף לפסול את עדות הגניבה ולא רק לפסול את עדות הטביחה. יוצא שדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי ר״ל ששתי הפעולות נעשו בבת אחת, ולענין עדות ר״ל שהעדות אינה נשלמת ולא חלה אלא לאחר כדי דיבור. המורם מזה שתוך כדי דיבור כדיבור דמי הוא דין דאורייתא (שלא כר״ת והרמב״ן) ואינו דין חזרה גרידא (שלא כדמשמע מהר״ן) אך דין הוא בחלות המעשים ובצירופם.
והנה בהקשר למובא במס׳ יומא (דף יט:) ז״ל ת״ר ודברת בם ולא בתפלה עכ״ל, כתבו התוס׳ (ד״ה בם וכו׳) ז״ל נ״ל בם שואל מפני היראה ומשיב מפני הכבוד ולא בתפלה עכ״ל. וע״ע בתוס׳ במס׳ ברכות (דף יג. ד״ה ובאמצע שואל מפני וכו׳) וז״ל ובירושלמי קאמר וכו׳ רב הונא בשם רב יוסף אמר ודברת בם מכאן שיש לך רשות לדבר בם וכו׳ עכ״ל. גזיה״כ ״ודברת בם״ מתרת לשאול מפני היראה באמצע ק״ש. ובהגדרת מפני היראה חלוקים הראשונים. הרמב״ם (פ״ב מהל׳ ק״ש הלט״ז) מבאר וז״ל מי שהוא מתיירא ממנו כגון מלך או אנס וכיוצא בהן עכ״ל. ראשונים אחרים ביניהם הרא״ש (עיי״ש בהג״מ אות פ׳) מפרשים שמפני היראה ר״ל יראת רבו או אביו. ונראה שגזיה״כ ״ודברת בם״ אינה מחדשת רק היתר בעלמא לשאול מפני היראה, אלא אף מחדשת שבשאילת שלום רבו ליכא הפסק כלל, וכאילו נקראת הק״ש כהלכתה בלי הפסק. ועולה מכך שכששואל באמצע ק״ש מפני יראת רבו - ״שלום עליך מורי ורבי״ (וכשיטת הרא״ש) ליכא הפסק בק״ש, וחלה כאן ההלכה שתוך כדי דיבור כדיבור דמי שהוא דין של צירוף ואחדות המעשים וכנ״ל. אולם כשאין לו היתר להפסיק, כגון כששואל שלא מפני היראה, עקב האיסור חל הפסק בצירוף של הק״ש ואף שאינו מפסיק כי אם לבתוך כדי דיבור. מכאן עולה גם חידוש שהיתר לשאול מפני היראה מוגבל לשיעור של בתוך כדי דיבור ולא יותר. נמצא שגזיה״כ ״ודברת בם״ היא מקור נכון לדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי בכהת״כ וקובע שבתוך כדי דיבור אין המעשים מובדלים ומופרדים אלא המעשים משלימים אחד את השני ומצטרפים כנ״ל. (ועיין ברמב״ן הנ״ל במס׳ ב״ב שמביא ק״ש כמקור לדין תכ״ד כדיבור דמי אך הוא מבארו כתקנת חכמים, ואילו לדידן דין דאורייתא הוא)
עוד מבואר בפי׳ תלמידי רבינו יונה (דף ז: על הרי״ף מס׳ ברכות דפוס ווילנא ד״ה ר׳ יהודה אומר וכו׳) שמותר לענות ברכו באמצע ק״ש כשיטת הרא״ש וז״ל כיון שהיא הפסקה מועטת לענות ברוך ה׳ המבורך מותר דאין בו כדי שאילת תלמיד לרב דתוך כדי דיבור כדיבור דמי, ואפילו למודים נמי מפסיק אבל נראה למורי הרב דבמודים די בשישחה בלבד שאם יאמר יוצרנו יוצר בראשית וכו׳ ה״ל הפסקה גדולה עכ״ל. חזינן בעליל שההיתר לשאול מפני היראה מיוסד בדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי וכמבואר לעיל.ג
שם. גמ׳. מתני׳ דלא כי האי תנא וכו׳. עיין בפני משה (ירושלמי פרק ד׳ הל׳ ג׳) המפרש את הירושלמי שלמ״ד נמצא א׳ מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה, אף עדות העד השני בטלה כי מאחר שעדות הראשון שכפר בטלה חל דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה לגבי השני. אבל מפרשים אחרים שם חולקים עליו (ועיין במיוחד בפי׳ חתם סופר). ולכאורה הדין עמהם ולא כפני משה (וכן פשטות הגמרא שלנו) והוא משום שרק בעדים שהצטרפו יחד בהגדת כת עדות אחת שייך דין נמצא א׳ מהן וכו׳ ועדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. כאן, לעומת זאת, חילקו שני העדים את עדותם כי עד אחד כפר וא׳ הודה ובכן אין ביניהם דין של כת עדות שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה (וכדמבואר בשיעורינו למעלה (לב.) ד״ה תוס׳ ד״ה בתוך וכו׳).
ענין עד אחד בשבועה
שם. גמ׳. משביע עד אחד וכו׳. ז״ל הגמ׳: לימא בהא קמיפלגי דמר סבר עד אחד כי אתא לשבועה הוא דקא אתא ומר סבר עד אחד כי אתא לממונא קא אתא עכ״ל. והנה רש״י (ד״ה ומ״ס לממונא וכו׳ ובד״ה ותיסברא) פירש את הדברים כפשוטם שלפי הס״ד מחייב ראב״ש ממון ע״פ עד אחד. ברם הרשב״א בחידושיו חולק על רש״י ולדעתו לכ״ע - אף לפי הס״ד - עד א׳ אינו מחייב ממון אלא שחשוב כעד ממון לענין שבועת העדות אליבא דראב״ש משום שראוי להצטרף עם אחר כדי להוציא ממון, עיי״ש. אמנם שני הפירושים מעוררים קשיים בסוגיא.
א
הגר״ח זצ״ל חקר בדין של עד א׳ שקם לשבועה: האם המובן הוא שעד א׳ נאמן לממון אך יש כח לשבועת הנתבע להכחישו ולבטל את עדותו או״ד העד אינו נאמן לממון כלל אלא שפועל כמחייב של שבועה בלבד. מחקירה זו תצא נפקא מינה לכמה עניינים:
א) נחלקו הראשונים אם עד א׳ מחייב שבועה בטענת שמא.ד ומסתבר שאם עד א׳ נאמן על חיוב הממון מהראוי שיהיה נאמן אף בלי טענת ברי כמו שני עדים שמחייבים ממון אפי׳ אם התובע שמא. אבל אם עד א׳ אינו נאמן על הממון אלא שהוא מחייב שבועה בלבד י״ל שזה דוקא אם עדותו מצטרפת לטענת ברי ולא בעדותו גרידא. ועולה איפוא, שדין עד א׳ הוא לחזק את טענת התובע כדי שטענתו תחייב שבועה, ובכן רק טענת ברי מועלת ולא טענת ספק.
ב) הרמב״ם (בפ״ה מהל׳ טוען ונטען הל״ט) פסק וז״ל וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה עכ״ל, אליביה אין עד אחד מחייב שבועה עבור קטן כי טענת קטן אינה טענה. אולם בנוגע לשבועת השומרין פסק בפ״ב מהל׳ שכירות הל׳ ז׳ וז״ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרין לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועת שמא היא עכ״ל. חזינן בעליל אליבא דהרמב״ם כי הטענה מחייבת שבועת עד אחד ומאחר שאין טענת קטן טענה ליכא שבועת עד א׳. מאידך חיוב שבועת השומרין חל בלי טענה ולכן אף קטן מחייב שבועת השומרים.
ברם אילו היינו אומרים שעד א׳ נאמן לממון בדין הוא שעד א׳ יחייב שבועה לקטן. ועיין בר״ן (על הרי״ף לשבועות דפוס ווילנא דף כב:) שכתב שהר״י מג״ש (שהוא ה״רבותי״ שהרמב״ם מצטטם) לשיטתו שאין עד א׳ מחייב שבועה בטענת ספק אלא בטענת ודאי ולכן אף אינו מחייב שבועה בטענת קטן.
אמנם לע״ד נראה שניתן להבחין ולומר שאף אם טענת קטן אינה מחייבת שבועה בעד אחד עכ״ז טענת שמא כן תחייב שבועה בעד אחד - ושלא כהשוואת הר״ן. יתכן שעד א׳ מועיל רק כשהוא מצטרף לטענה - אך בכחו של העד להשוות טענת שמא דגדול לטענה המחייבת. כל זה בנוגע לגדול, ואילו קטן אינו בר טענה כלל, שכן מופקע מחלות שם טענה ע״פ דין. בהתאם לכך אף ביחד עם עד אחד המסייעו א״א לו לקטן לחייב שבועה כי מאחר שאינו בר טענה כלל אף העד אינו יכול לקבוע לו טענה. סברה מעין זו נמצאת בראב״ד (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ז) שביאר הדין שאין נשבעין שבועת השומרין לקטן בסברא זו וז״ל ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין (בתמיה) עכ״ל, כלומר, לענין שבועת השומרין טענת שמא חלה ויש לה תוקף לחייב שבועה, אבל קטן הואיל ואינו בר טענה אינו יכול לטעון אפילו טענת שמא - ולפיכך אין דין שבועת השומרין לקטן. (וכהבחנה הזאת שכתבנו כן הבחינו המגיד משנה בפ״ד מהל׳ גזילה (הלי״ב) והכסף משנה בפ״ג מהל׳ טוען ונטען (הל״ו) לענין שבועת עד אחד, עיין שם)
ג) הרא״ש לב״מ (פ״ק אות ג׳) מאריך במחלוקת הראשונים בנוגע לעד אחד אם מועיל לפטור משבועה. ובפשטות י״ל שיסוד המחלוקת הוא שאם עד א׳ נאמן לממון בדין הוא שיהיה נאמן לפטור כמו לחייב. מאידך אם אינו דין נאמנות יתכן שקם רק לחייב שבועה ולא לפטור שבועה.
ד) הנה רק עד אחד כשר מחייב שבועה ולא עד פסול, והלא עד פסול כשר לעדות עגלה ערופה, מת בעלה, ולטומאת סוטה, וצ״ע באבחנת הדברים. אמנם אף שגזה״כ היא יתכן להסיק מכך שעד א׳ לשבועה חל כעדות על הממון עצמו ולפיכך חלים עליו כל דיני עדות דממון - כולל שיהיה עד כשר ולא פסול. מאידך בשלושת הדברים האחרים נאמן עד אחד מדין עד אחד נאמן באיסורין ואף פסולי עדות נאמנים.
ה) לכאורה מדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם עולה שבכל חיובי שבועה יש חיובי ממון (ועיין לקמן (מז.) בנוגע לשניהם חשודים על השבועה, נסכא דר׳ אבא, וחמשין ידענא וחמשין לא ידענא), ויוצא איפוא שעד אחד נאמן לממון. אך יש לדחות הראייה שכן דין מיוחד הוא בכל שבועות הדיינים שאע״פ שמעיקר דיניהן חלות כחיובי שבועות בלבד עכ״ז אם אינו יכול לישבע משלם, וה״ה בנוגע לעד א׳ שמחייב שבועה בלבד ואינו נאמן מעיקר הדין על הממון, ודו״ק היטב.
ב
ע״פ חקירת הגר״ח זצ״ל יתכן פירוש אחר בסוגיא דידן ולהמנע מהקשיים שבפרש״י והרשב״א. יש לפרש ״מר סבר עד א׳ כי אתא לשבועה הוא דקא אתא״. כלומר, עד א׳ בא כמחייב של שבועה בלבד, ״ומר סבר עד אחד כי אתא לממונא קא אתא״, כלומר, עד א׳ נאמן על הממון אלא שניתן להכחישו בשבועה וכנ״ל. לפי״ז חיוב שבועת העדות תלוי בעיקר חלות העדות, שאם עד א׳ נאמן על הממון מתחייב הוא בשבועת העדות כי עדותו נחשבת לעדות ממון. ואילו אם עד א׳ אינו נאמן על הממון אלא שבא אך ורק לחייב שבועה - אין עדותו נחשבת לעדות ממון ופטור משבועת העדות.
ג
שם. גמ׳. ותיסברא וכו׳. ולפי הנ״ל הגמרא מסיקה שעד א׳ לשבועה קא אתי, כלומר שאינו נאמן לממון וקם לחיוב שבועה בלבד.
ומסקנת הגמרא שחולקים בדבר הגורם לממון אם כממון דמי אם לאו כממון דמי. וכשם שחולקים בעד א׳ כך חולקים בעדי סתירה האם מחוייבין בשבועת העדות או לו. וצריך עיון קצת בדמיון בין עד אחד לעדי סתירה. ועוד יש לעיין בדין גורם לממון בסוגיה דידן בהשוואה לדין גורם לממון בכל התורה כולה. ועיין ברשב״א שעמד על כך וז״ל וקי״ל כרבנן וכו׳ וקשיא לי דהא קי״ל בנזקין כמאן דאית ליה גרמא וכו׳ ולא היא דהכא שאני דלא חייבה תורה אלא בכפירה שמאבד ממון ממש זה מחמת כפירה של זה וכו׳ לא אמרתי אלא במקום שזה מגיד וזה מתחייב אבל גורם לא אמרינן וכו׳ אבל לגבי נזקין כל שגורם לממון מזיק חשבי׳ ליה עכ״ל, ודבריו צריכים ביאור.
ונראה שהרשב״א ר״ל שחיוב שבועת העדות אינו תלוי בהפסד ממון בלבד כמו במזיק אלא בחלות שם העדות שתקרא עדות ממון. למסקנא, איפוא, עד אחד פטור משבה״ע כי אינו נאמן בעיקר העדות שלו על הממון שכן בא דוקא לחייב שבועה, ואע״פ שכתוצאה מעדותו יש נפקא מינה לממון, עדיין אינו נקרא עד ממון. ועדי סתירה בסוטה דומים בכך לעד אחד. הנה הגאון רבינו חיים הלוי זצ״ל ביארה שמה שהסוטה נאסרת לבעלה עקב קינוי וסתירה הוא גזיה״כ מיוחדת, כלומר, שאף עצם לידת הספק הוא ע״פ גזיה״כ דקינוי וסתירה, אבל אין כאן ספק במציאות שהרי בעלמא מלקין על היחוד ואין אוסרין על היחוד. סיוע לכך ממחלוקת ר״א ורבינא (סוטה כה.) אם מועלת מחילת הקינוי לאחר הסתירה להתירה לבעלה. חזינן שכל חלות איסור הסוטה היא משום דין קינוי וסתירה ואם המחילה תפקיע את הקינוי למפרע אף איסורי הסוטה יופקעו. ויוצא שעדי סתירה אינם מעידים באופן ישיר על הזנות להשוות ספק ממש אך יוצרים באשה חלות שם של סוטה התלויה בדין קנוי וסתירה. אח״כ משווה התורה את הקינוי והסתירה לדין ספק כדי להטיל עליה דין ספק כודאי. משום כך אע״פ שעדותם של עדי הסתירה גורמת שתפסיד הסוטה את ממון כתובתה בכל זאת אם סוברים שבעד אחד דשבועה ליכא חלות שם של עדות ממון ופטור לענין שבוה״ע ה״ה בעדי סוטה שפטורים. שבועת העדות נוהגת רק כשעצם חלות השם של העדות היא עדות ממון ולא בעדות בעלמא הגורמת להפסד ממון. וראב״ש סובר שאף הפסד ממון מספיק לחייב שבוה״ע אף כשגוף העדות אינו ממון. או שלדעתו דין גורם לממון כממון דמי הופך את גוף העדות לעדות על הממון.
עולה השאלה, מאחר שהרשב״א מבחין בין ענין גורם לממון בסוגיתנו לבין ענין גורם לממון בנזקין דעלמא, למה השתמשה הגמרא כאן בביטוי זה. עוד קשה, כי מבואר במס׳ ב״ק (דף נו.) שהיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ודנה הגמרא וז״ל במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשיטא דאורייתא הוא, אם לא יגיד ונשא עונו, אלא בחד עכ״ל. ופירש ברש״י (ד״ה פשיטא דאורייתא הוא) וז״ל דחייב בדיני שמים עכ״ל. וקשה שאע״פ שמהפסוק ד״אם לא יגיד ונשא עונו״ מוכח שיש איסור דאורייתא בכבישת העדות עכ״ז מנ״ל לגמרא שחל חיוב דמים לשלם בדיני שמים בגלל היזק הממון.
ובתוס׳ הרא״ש לשבועות הביא שתי דיעות בראשונים אליבא דר׳ מאיר בעד שנשבע וכפר מחוץ לבי״ד ואח״כ הודה בבי״ד אם חייב או פטור מקרבן שבוה״ע. וז״ל א״נ אפילו לר׳ מאיר פטורים אם הודו אח״כ בפני בי״ד כיון דלא הפסידו לו ממון בכפירתם חוץ לב״ד עכ״ל. מתוס׳ הרא״ש משמע שאין המחייב של שבוה״ע עצם השבועה והעדות המהוות בגופן ענייני ממון בלבד אך נוסף לכך צריכים הפסד ממון בפועל, ולכן אם אחר כפירתו חוץ לב״ד הודה העד פטור מאחר שלא הפסיד לחבירו ממון.
לפי״ז יתכן שהגמרא השתמשה בביטוי גורם לממון ששייך בעיקר לעניני נזקין דעלמא הואיל ואף בשבוה״ע יש דין היזק והפסד ממון, והגם שפרטי הדינים שבחיוב הקרבן אינם זהים לדיני חיובי מזיק דעלמא, וכמבואר ברשב״א הנ״ל. בכך אף מוסברת קושית הגמרא בב״ק פשיטא וכו׳ כלומר שמדאורייתא העדים הכובשים את עדותם חייבים בדיני שמים לשלם בעד הממון שהזיקו, כי מאחר שמחוייבים בקרבן שבוה״ע משום שהפסידו והזיקו פשיטא שחל עליהם אף חיוב דמים לשלם את הנזק בדיני שמים.
ד
לפי מסקנת הסוגיא חלוקים בגורם לממון אי כממון דמי או לא, ואנן פסקינן שלא כממון דמי ועד א׳ פטור משבה״ע. ועלינו להתבונן, בשלמא לאותם הראשונים הנ״ל הסוברים שעד אחד אינו נאמן לענין הממון עצמו אלא כדי לחייב שבועה ניחא שפטור משבה״ע. אך כיצד מתפרשת מסקנת הגמרא שלמ״ד גורם לממון לאו כממון דמי עד אחד פטור אליבא דהראשונים הסוברים שעצם חלות העדות של עד אחד הוא על גוף הממון כי א״כ למה יפטר משבועת העדות.
וי״ל שסוברים, אליבא דמ״ד גורם לממון לאו כממון דמי, שמלבד חלות שם עדות ממון בגוף העדות קיים עוד תנאי הדורש שיהיה הפסד ממון בודאי. והואיל והפסד הממון אינו ודאי שכן בידו של הנתבע להשבע ולהפטר ליכא חיוב שבה״ע. אותה סברא ניתנת להאמר גם ביחס לעדי סתירה. הם פטורים כי בידה של האשה לשתות את המים ולזכות בממון ואינו מוכרח שיגיע לה הפסד ממוןו.
שם. גמ׳. עדי סוטה. הבאנו למעלה (אות ג׳) שהגר״ח זצ״ל ביאר שאיסור ספק סוטה לבעלה אינו לידת הספק ממש אלא גזיה״כ מיוחדת היא, שחלות הדין של קינוי וסתירה מולידה את הספק ודין ספק כודאי.
בכך יישב את פסק הרמב״ם התמוה (בפ״ו מיבום הל״ט) שצרת סוטה חולצת או מתייבמת, שכן אף שהסוטה עצמה אסורה ליבם אין לה שם טומאה ולא חלות שם של ספק טומאה כערוה בגברא שעי״ז תפטור את צרתה מיבום, עיין בספרו על הרמב״ם. והיה רגיל לומר שה״ה בספק טומאה ברה״ר שהוא טהור ודין ספקו טמא הלמדים מסוטה. אין כאן אלא דין מיוחד של טומאה מטעם גזיה״כ ולא שיש חלות טומאה לכל דיני התורה. נ״מ תהיה לענין טומאות שהנזיר מגלח עליהן שפסק הרמב״ם (פ״ז מהל׳ נזירות הל״א) שהנזיר מגלח רק כשנטמא בטומאה שהיא מעצמו של המת, עיין בפסקיו שם. לכן אם נטמא נזיר בספק טומאת מת ברה״י לא יגלח כי אף שטמא טומאת שבעה עכ״ז אינו טמא לעצמו של מת - כי אין דין ספק כודאי קובע שכאילו נטמא לעצמו של מת - וכמו בסוטה שבנוגע לשם ערוה שבגברא אין ספק טומאה כערוה כלל ומשום כך צרתה מתייבמת.
שם. גמ׳. בעד טומאה. הגר״ח זצ״ל האריך בספרוז לבאר שקיימות שתי הלכות בעד טומאה:
א) עד כשר הנאמן מדין עדות, ועליו חלה ההלכה שכל מקום שהאמינה תורה עד א׳ הרי הוא כשנים,
ב) עד פסול (כאשה) הנאמן מדין נאמנות בעלמא, ולא חלה בו ההלכה שכל מקום וכו׳.
ודומה שתהיה נ״מ בנוגע לשבה״ע כי רק הנאמן בתורת עדות מתחייב ולא מי שנאמן בנאמנות בעלמא. לפיכך דוקא עד טומאה כשר חייב בשבוה״ע ולא עד פסול, שכן עדות דכשר חלות עדות היא ולא עדות דפסול שאינה אלא נאמנות בעלמא. (ועיין בתוס׳ הגרע״א זצוק״ל על המשניות)
שם. גמ׳. ששניהן חשודין
א
להלן (מז.) הובאה מחלוקת בין רבותינו שבבבל הסוברים שבשניהם חשודין חזרה שבועה לסיני ולא משלם לבין רבותינו שבא״י הסוברים שחזרה השבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. ומסתבר שחלוקים בשאלה דלהלן.
הנה מי שאינו יכול לישבע משום שהוא חשוד, מדאורייתא חייב לשלם, אלא שמדרבנן אמרו שהתובע נשבע ונוטל. ויש לחקור האם החכמים הפקיעו לגמרי באופן זה דין דמתוך וכו׳ ושמו במקומו הדין שהתובע יטול ע״י שבועתו, כלומר שהשבועה היא המעניקה לו את הנאמנות לזכות בדין או״ד אף מדרבנן חל דינא דמתוך וכו׳ ומעיקרא דדינא הנתבע החשוד חייב לשלם, אך מדרבנן התנו דין בסדר גביית התשלומין בבי״ד, דהיינו שלא יגבו בעדו עד שישבע תחילה.
לכן באופן דידן - שגם התובע אינו יכול לישבע - אם אנו סוברים שהחכמים הפקיעו לגמרי את החיוב מהנתבע ותקנו במקומו שהתובע יזכה ע״י שבועתו, יוצא שבמקרה שאין התובע יכול לישבע חזרה השבועה לסיני דהיינו שהנתבע פטור מלשלם. מאידך, אם החכמים לא הפקיעו את דינא דמתוך וכו׳ אלא התנו תנאי בגביית בי״ד שישבע התובע תחילה מסתבר שלא התנו תנאי זה רק במקום שביכולת התובע לישבע, אבל כשאי אפשר לו לישבע שפיר מקבל את תשלומיו. וזו סברת המ״ד חזרה שבועה למחוייב לה ומשלם.
לפי״ז תתכן עוד נ״מ במקרה שתובע שאינו חשוד תפס הממון בלי שבועה והתובע מסרב לישבע אם תועיל התפיסה. אם נניח שהחכמים הפקיעו את דין דמתוך וכו׳ ותיקנו במקומו שיזכה ע״י שבועה, אז אף בתפס צריך לישבע ואם לא ישבע יפסיד. מאידך אם ננקוט שדין דמתוך וכו׳ עדיין חל אף מדרבנן אלא שקיים עיכוב בסדר הגבייה י״ל שאם כבר תפס אין דין סדר גביית בי״ד וזוכה, איפוא, בממון בלי שבועה.
אמנם יתכן דלכ״ע שבועת הנוטלין חלה מדין מעכב בגביית הב״ד ולא כמחייב של הממון, ועכ״ז בשניהם חשודים ניתן לומר שחזרה השבועה לסיני ואינו משלם כי השבועה מעכבת בכל אופן אף שכהתובע אינו יכול לישבעח.
ב
כתב הרמב״ם בפ״ג מהל׳ טוען ונטען הל״ז וז״ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף, ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח״כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואחר כך ישבע מספק עכ״ל. פסק שהנשבע ונוטל צריך טענת שתי כסף. ברם הראב״ד שם משיג וז״ל א״א ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש, אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ״ל.
ויתכן שהפלוגתא תלויה בחקירה הנ״ל. לדעת הרמב״ם השבועה מזכה לתובע את הממון וזקוקה איפוא, לשיעור שתי כסף כמו שאר שבועות הדיינים. ואילו להראב״ד אין השבועה כי אם מעכבת גבייה, ומאחר שאין שבועת הנוטלין המזכה בממון אין צריכים שיעור שתי כסף שלא כשאר שבועות הדיינים שהן חלות בחיוב הממון עצמו וזקוקות לשיעור מיוחד של שתי כסף.
עוד כתב הרמב״ם בפ״ב מהל׳ טוען ונטען (הל״ה) וז״ל נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר. וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר עכ״ל. פסק ששבועת הנוטלין מאיזה סוג שהיא מעכבת את החשוד מליטול בלי שבועה. והראב״ד השיג עליו וז״ל א״א איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן וכו׳ עכ״ל.
מסתבר שטעם הראב״ד הוא כי אף שתקנו החכמים שבועת הנוטלין לפוגם את שטרו תיקנוה רק כמעכבת ולא כמחייבת - שכן עדות וראיית השטר קיימת - וכשהתובע חשוד ואינו יכול להשבע ליתא למעכב הזה. בד״א בפוגם את שטרו. אבל בשאר נשבעין ונוטלין, כגון בשכיר ונגזל, חלה השבועה כמחייבת את הממון ומזכה בו את הנשבע, ולכן החשוד מאחר ואינו יכול לישבע אינו נוטל.
הרמב״ם לעומתו, סובר שבכל שבועות הנוטלין - גם בפוגם את שטרו - השבועה מחייבת את הממון והיא הנותנת לתובע את זכויותיו. בהתאם לכך כשאין התובע נשבע אינו נוטל.ט
ג
מבואר בגמרא (לב:) שאם הלוה לחוד חשוד והמלוה תובע את העד להעיד לו כדי שישבע ויטול שהעד פטור משבה״ע כי יכול לומר לו למלוה ״מי יימר דמשתבעת״. ומתבקשת השאלה מסוף הסוגיא שם מובא בשם רב פפא שהכל מודים בעד מיתה שהוא חייב שבוה״ע כשאינו רוצה להעיד בשבילה ומפסדת כתובתה. והרי התקנה היא שאין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה (רמב״ם פ׳ ט״ז מהל׳ אישות הלי״ט ולקמן במתני׳ מה.) ולמה לא יוכל העד לטעון ״מי יימר דמשתבעת״.י
אמנם ע״פ הנ״ל ניתן לחלק בין שבועות הנוטלין לשבועת האלמנה. בשבועות הנוטלין בעלמא השבועה היא המחייבת והמזכה בממון ולכן יש טענת ״מי יימר דמשתבע״ - כלומר לא תיחשב עצם העדות כעדות ממון. מאידך שבועת האלמנה אינה כי אם מעכבת בגביית היתומים - ולא המחייבת והמזכה בממון. משום כך אין טוענים אליה ״מי יימר דמשתבעת״. ואולי יש להביא סמוכים לכך ממה שהתקין ר״ג (גיטין לד:) שתהא אלמנה נודרת ליתומים ואח״כ תגבה כתובתה במקום שתשבע מפני תיקון העולם, ואילו היתה עצם השבועה המחדשת לה זכויותיה לממון הכתובה אינו מסתבר שהיה רבן גמליאל מתקן נדר במקום שבועה. אך בתורת מעכב מתקבל על הדעת שהחליף השבועה בנדר, ודו״ק בזה.
ברם קשה, הלא ביארנו למעלה דלמ״ד שבשניהם חשודים שחזרה השבועה למחוייב לה, שלא הפקיעו החכמים דין דמתוך וכו׳, כי השבועה אינה אלא מעכבת בגבייה. והרי כשהלוה לבדו חשוד ביארנו זה עתה ששבועת הנוטלין היא המחייבת את הממון, ושהפקיעו דין דמתוך.
ויתכן שכל זמן שיכול הנוטל לישבע הופקע לגמרי מהנתבע את דין דמתוך והפכו את השבועה מעליו לתובע ואמרו ששבועת התובע היא המחדשת זכותו בממון. אולם כששניהם חשודים - שא״א לו לתובע לישבע - אמרו ששבועת הנוטל אינה אלא מעכבת בגבייה וכשאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה.כ
אמנם תירוץ זה אינו מוסבר, שכן משמעות הדברים היא שאף ששבועת הנוטלין רק מעכבת ואינה מחייבת עכ״ז טענת ״מי יימר דמשתבעת״ פוטרת משבה״ע, ועדיין שומה עלינו ליישב את הסתירה משבועת אלמנה בכתובה שאין אומרים בה ״מי יימר דמשתבעת״, וצ״ע.
שם. גמ׳. ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. כתב הרמב״ם בפ״ב מהל׳ טוען ונטען (הל״ד) וז״ל היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו וכו׳ עכ״ל. הרמב״ם פסק שאין אומרים מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשבועת השומרים כי התובע אינו טוען טענת ודאי. עולה, איפוא, שהרמב״ם אינו מבאר שדין מתוך וכו׳ שחיוב ממון כלול בחיוב שבועה, כי אם ככה אף בשומר היה הדין שישלם. אך הוא מפרש דמתוך קובע שחיוב השבועה מפקיע נאמנות של הנתבע ושאינו נאמן כי אם בשבועה (ולכן מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כי התורה הפקיעה את נאמנותו מעיקרא). ברם אין דין זה מועיל להוציא את הממון אלא דוקא בטענת ברי של התובע שעקב נאמנותו מוציאין את הממון מידי הנתבע. בהתאם לכך בפקדון שאין שם טענת ודאי של התובע, אף שהנתבע חייב שבועה והוא חשוד ואינו נשבע, אינו משלם כי בטענת ספק אין לתובע נאמנות להוציא ממון מהנתבע שהוא מוחזק.
שם. גמ׳ בעד אחד דר׳ אבא. כתב הרמב״ם (פ״ד מהל׳ טוען ונטען הל״ח) שכתב וז״ל מנה לי בידך והרי עד אחד מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, ומפני מה אינו יכול לישבע שהרי הוא מודה במה שהעיד בו העד ואין הנשבע בהעדאת עד אחד נשבע עד שיכחיש את העד ויכפור בעדותו וישבע על כפירתו. לפיכך שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו וכו׳ הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם. מעשה באחד שחטף לשון כסף מחבירו בפני עד אחד ואמר אחר כן חטפתי ושלי חטפתי ואמרו חכמים הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם עכ״ל.
ב
ענין שטר בעד אחד
בנוגע לשטר בעד אחד שהרמב״ם פסק שאין לטעון פרעתי דהו״ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שמשלם כתב הראב״ד וז״ל ולמה לא יכחיש העד מכל וכל בשבועתו שפרע וכו׳ עכ״ל.
ונראה בביאור מחלוקתם שבשטר מלוה דעלמא החתום בשני עדים אין הלוה יכול לטעון פרעתי מכיון שהמלוה טוען כנגדו שטרך בידי מאי בעי. והנה בנוגע לכתב ידו בלי חתימת עדים שלוה פסק הרמב״ם (פ׳ י״א מהל׳ מלוה ולוה הל״ג) וז״ל הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו וכו׳ הרי זה כמלוה על פה לכל דבר. ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר, ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות עכ״ל. ובמגיד משנה הביא בשם הר״ז הלוי והרשב״א החולקים על פסק הרמב״ם הזה וסוברים שא״א ללוה לטעון פרעתי נגד כתב ידו - ונימוקם שכן עדיין קיימת הטענה שטרך בידי מאי בעי. אמנם הרמב״ן הסכים עם הרמב״ם שנאמן לטעון פרעתי מפני שאינו גובה בכתב ידו ממשועבדין - ולא איכפת לו ללוה להשאיר השטר בידו של המלוה אע״פ שפרע. וכן מבאר הרב המגיד באריכות בפי״ד מהל׳ מלוה ולוה הל״י וז״ל כיון וכו׳ אינו גובה אלא מבני חרי לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבין להו לכולהו נכסי ולא טריף מידי עכ״ל.
אך המגיד משנה שם תמה על הרמב״ם שפסק שאין הלוה נאמן לטעון פרעתי נגד שטר בעד אחד והרי אף שטר בעד א׳ אינו גובה ממשעבדי כמו בכתב ידו ומ״ש זה מזה לענין פרעתי, וז״ל ואצלי הוא דבר תימה בדין זה וכו׳ ואיך לא יהיה נאמן בעד אחד בכתב, וא״ת שאני הכא דמצי א״ל שטרך בידי מאי בעי א״כ אף בהוציא עליו כתב ידו לא יהא נאמן לומר פרעתי וכו׳ ה״נ בעד אחד ודאי ואפילו מודה אינו טורף ממשעבדי ולמה לא יהיה נאמן לומר פרעתי ובהדיא מוכח פרק המגרש דלענין גט טפי עדיף כתב ידו מחתימת עד אחד בלא כתב ידו וכו׳ ודין זה צל״ע עכ״ל.
ואמר הגר״ח זצ״ל שיש להתבונן ביעילות טענת ״שטרך בידי מאי בעי״ האם היא מהוה אומדנא בעלמא וחזקה שלא פרע; זאת אומרת אילו פרע לא היה לו להשאיר את השטר ביד המלוה, או״ד היא מהווה גופה של עדות שבשטר, דהיינו, ששטר ביד מלוה מעיד שהלוה עדיין חייב, ויוצא שיש חלות הגדת עדות בשטר שלא פרע.
והכריע הגר״ח זצ״ל שאינה אומדנא בעלמא שלא פרע כי אם חלות של הגדת עדות שלא פרע. ומסתבר כך שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב ואומדנא בעלמא לכאורה אינה יכולה להוציא ממון מידי מוחזק. ואיך איפוא, מועילה טענת ״שטרך בידי מאי בעי״ להוציא כסף מידי הלוה שטען שפרע. ברם הגדת עדות שבשטר שפיר יכולה להוציא ממון מהמוחזק שכן השטר מעיד שהלוה לא פרע ועדיין צריך לשלם למלוה.
והגר״ח זצ״ל הסביר שהענין הזה יוצא מהדין של עדים החתומים בשטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב״ד (כתובות יח:). עדי השטר מעידים שהשטר נעשה בהכשר ושהחוב קיים, וממילא אף מעידים שהלוה לא פרע. ואף שבשעת חתימת העדים לא העידו שלא פרע עכ״ז היא מההלכות של שטרות שהעדים שבשטר מעידים גם על דברים שבעתיד שהעדים עצמם לא ראו ולא ידעו. וכפי שיוצא מדין חותמים שטר ללוה אע״פ שאין מלוה עמו אף לפני ההלוואה, והרי בשעת חתימתם טרם ידעו העדים שלוה ובכל זאת משנמסר השטר למלוה והוא תופס אותו חלה הגדת עדות בשטר שלוה. כמו״כ הגדת עדות בשטר חלה לומר שלא פרע ושהחוב בתוקפו קיים.
והנה כשיש שטר הלואה בידי המלוה ושנים מן השוק מעידים שלא לוה תרי ותרי נינהו (עי׳ כתובות יט: - כ.). אמנם שנים המעידים שפרע נאמנים (רמב״ם פ׳ י״א ממלוה הל״א). ומתבקשת השאלה, דבשלמא אם השטר עצמו אינו מעיד שלא פרע ואינו אלא אומדנא דמוכח, מובן למה יאמנו עדים שמעידים שפרע יותר מהאומדנא וכדין עדים בכל התורה כולה. אך לשיטת הגר״ח זצ״ל שגוף השטר מעיד שלא פרע, מדוע לא נאמר שכשבאו שנים והעידו שפרע שהעדות מוכחשת ותרי ותרי נינהו.
וביאר הגר״ח זצ״ל שאין כאן קושי שכן זוהי ההלכה שעדות השטר ניתנת לפירוש, כלומר, שהעדים המעידים שפרע מפרשים שבעדות שבשטר ליכא הגדה שלא פרע. ואילו עדים המעידים שלא לוה אין מפרשים את הגדת העדות שבשטר אלא מכחישים אותה לגמרי לומר שלא לוה כלל ושהשטר היה מעולם חספא בעלמא. ולזה אין להאמין השנים האחרונים יותר מהשנים הראשונים שנחתמו בשטר ושנחקרה ע״פ דין עדותן בב״ד - ולכן דינם דתרי ותרי נינהו.
ונראה שבכך מוסבר אף ההבדל בין שטר בעד אחד לבין שטר בכתב ידו. אליבא דהרמב״ם חלות שטר תלויה בעדות. ועקב חתימת עד א׳ המהוה חלות עדות חל אף דין שטר. ואילו כתב ידו אינו חפצא של עדות, ולכן לא חל בו דין שטר. (ואף שהודאת בע״ד כמאה עדים דמי עכ״ז אין כאן חפצא של עדות) משום כך השטר בעד א׳ מעיד שהכל נעשה בהכשר ושהלוה לא פרע וחייב וכנ״ל. מאידך כתב ידו אינו חפצא דשטר ואינו מעיד כלל שלא פרע כי אינו רק הודאת בע״ד בעלמא שלוה. ולפיכך נאמן הלוה כשטען פרעתי נגד כתב ידו.
ועלינו לעיין במה שפסק הרמב״ם בשטר בעד א׳ שכשטען הלוה פרעתי הו״ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, למה אינו יכול לישבע שפרע ולפרש את הגדת השטר, ומ״ש שבועה משני עדים, כשם ששני עדים נאמנים לומר ששטר בעלמא פרוע הוא, ואין עדותם תרי כנגד תרי, מפני שעדותם באה לפרש את השטר ולא להכחישו וכנ״ל, לכאורה בדין הוא אף בשבועה שפרעתי שתתקבל לפרש את השטר דעד א׳ לומר שפרע ושהעדות דלא פרע אינה נכללת בשטר.
ונראה שזהו הדין דשטרות שרק עדות יכולה לפרש את העדות שבשטר ולא שבועת בעל דבר. לכן שני עדים נאמנים להעיד שפרע אף במקום שיש שטר בידי המלוה כי ע״י עדותם מפרשים הם את השטר שאינו מעיד שלא פרע. לעומת זאת, אין כח כזה בשבועת בע״ד, וממילא נשארה ההגדה שבשטר דעד א׳ שלא פרע והו״ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם.ל
ביארנו שכתב ידו אינו מהוה חלות שם שטר וכי אינו אלא הודאת בע״ד בעלמא. אך יש להעיר ממה שהקשה ה״ה (הובא לעיל) מ״ש מגט שכתב ידו מועיל מדאורייתא יותר מגט בעד אחד, וחזינן לכאורה מכך שכתב ידו מהוה חפצא דשטר, כי דוקא ע״י חלות שם שטר ושל ספר כריתות ניתן לגרש אשה.
וצ״ל כי זוהי גזיה״כ מיוחדת (ע״פ הפסוק ״וכתב לה״) לענין גיטין בלבד שכתב ידו מהווה חפצא דגט וחלות שם שטר. ברם בנוגע לדברים אחרים אין לכתב ידו חלות שם שטר ואינו כי אם הודאת בע״ד בעלמא וכנ״ל.
ג
דין נסכא דר׳ אבא שמתוך שאינו יכול לישבע משלם מתבאר בארבעה אופנים:
א) כתב רש״י (שבועות דף לב: ד״ה כיון וכו׳) וז״ל והמתחייב שבועה על פי עד א׳ צריך לישבע על מה שהעד מעיד ולהכחיש את העד וזה אינו יכול לישבע על כך שהרי מודה הוא לדברי העד שחטפה, והוה האי גברא אצל שבועה זו כגזלן אצל כל שבועות שאינו יכול לישבע עליהן אף זה בשבועה זו אינו יכול לישבע שהרי מודה בה עכ״ל. רש״י מפרש שמאחר שהעד העיד שחטף חיוב השבועה הוא דוקא להכחישו ולישבע שלא חטף.
ויש לחקור באמר העד א׳ ״חטפת את של פלוני״, כלומר שהעיד במפורש שהנסכא משל פלוני הוא, האם יכול הבעל דבר לישבע ״דידי חטף״ שהרי בכך מכחיש את דברי העד. (ועיין בקצה״ח סי׳ נ״ח: ד׳). ומפרש״י משמע שבציור כזה אכן היה נשבע, שכן עיקר חיוב השבועה הוא להכחיש את העד, ובציור שהעד מעיד שהנסכא הוא משל פלוני שפיר ניתן להכחיש את העד בשבועה. ואילו בנסכא דר׳ אבא שהעד אינו מעיד במפורש שהנסכא משל פלוני אלא שחטף סתם חייב לישבע דוקא שלא חטף, ומאחר שאינו יכול להשבע כך משלם.
ב) ברם ניתן לפרש דין נסכא דר׳ אבא באופן אחר והוא ששבועה אינה יכולה להכחיש את האומדנא שכל מה שתחת יד אדם שלו, כי התורה האמינה שבועה רק כנגד עד אחד ולא כנגד אומדנא דמוכח. ולפי״ז אף אם העד יעיד במפורש שהנסכא של פלוני א״א להשבע כנגד האומדנא שכל מה שתחת יד אדם שלו.
ודברי הרמב״ם (פ״ד מטוען ונטען הל״ח) ניתנים להתפרש בשני האופנים שהזכרנו, דו״ק בלשונו.
ג) ועיין בראב״ד (פ״ד מטוען ונטען הל״ח) וז״ל א״א משלים הוא ממשל ולמה לא יכחיש העד מכל וכל בשבועתו שפרע וכו׳ עכ״ל. הראב״ד סובר שנשבע שפרע כנגד שטר מלוה החתום בעד אחד. ומוכח שסובר כגר״ח זצ״ל שעצם חלות העדות שבשטר מעידה שלא פרע ולכן בשטר בעד א׳ העדות מחייבת שבועה שלא פרע. נוסף לכך, מדברי הראב״ד ניתן להסיק שלדעתו שבועת פרעתי יכולה להכחיש אף החזקה של שטרך בידי מאי בעי.
ברם לפי״ז מתבקשת השאלה אליבא דהראב״ד בדין נסכא דר׳ אבא - למה לא ישבע דדידי חטפי - הרי שבועה מועלת אף כנגד אומדנא דמוכח (כמו שמועלת כנגד האומדנא של שטרך בידך מאי בעי). וא״ת שבכך אינו נשבע כנגד עצם העדות של העד שהעיד שחטף (וכפירוש הראשון הנ״ל וכרש״י) מ״מ עדיין יש לטעון שהחזקה שכל מה שתחת יד אדם שלו כלולה בעדות העד וכאילו העד עצמו העיד בפירוש שחטף נסכא של פלוני ובכך יש להשבע כנגד העד.
אך יתכן שהראב״ד יפרש את דין דרבי אבא כאותו פירוש המובא במרדכי (פ״ג דמס׳ ב״ב. אות תקכ״ח) בשם האביאסף וז״ל הכי פירושו ה״ל כגזלן שהודה לדברי העד שדרך חטיפה ודרך גזלנות באה לידו, ואילו היו ב׳ עדים חייב לשלם השתא נמי אינו יכול לישבע ואפילו לרבא דאמר פ״ק דסנה׳ גבי פלוני רבעני לרצוני ה״ל רשע ואין אדם משים עצמו רשע הכא דאיכא עד אחד פסול לנפשיה, וכן הדין התם ברביעה אם היה עד א׳ עמו פסול, והיינו דקאמר ה״ל כגזלן פי׳ לענין ממון וכו׳ עכ״ל. יוצא שלדעתו, נפסל מלהשבע משום שלענין שבועה זו הו״ל גזלן עקב דבריו שאמר שחטף. וכן י״ל אליבא דהראב״ד שפסול לשבועה מדין גזלן ולא כפירושים הראשונים שהבאנו.
ולפי פירוש המרדכי תסור קושית התוס׳ וב״ב דף לד. ד״ה הוי וכו׳) דלהמניה בשבועה במיגו דיכול לומר לא חטפתי דהא נפסל לשבועה ולנאמנות כגזלן ולפיכך אינו מועיל מיגו.
אמנם עלינו לדון בקושית התוס׳ אליבא דשני הפירושים שהזכרנו למעלה.
ונראה שלפי פירש״י בכל אופן שחייב לישבע לא חטפתי ואם לא ישבע חייב לשלם שכן מיגו לא יועיל לפוטרו מחיוב זה. ומסתבר שלכך התכוון הריב״ם שם בתוס׳ כשתירץ דמיגו לאפטוריה משבועה לא אמרינן, כלומר שחיוב שבועת התורה הוא דוקא לישבע להכחיש את העד ומיגו אינו מועיל לענין זה.
ועיי״ש בתוס׳ שהר״י חולק על הריב״ם וסובר דמיגו לאפטורי משבועה אכן אמרינן (במקום שאינו מיגו דהעזה). ויתכן שהר״י סובר שלא כפרש״י אלא כפירוש השני, שהשבועה דדידי חטפי אינה מועלת מפני שבאה להכחיש את החזקה שכל מה שתחת יד אדם שלו. אולם במקום שיש מיגו יש בכחו של המיגו להפקיע את החזקה שהנסכא שייך לנחטף ולהפוך את החזקה ולקבוע שהנסכא בחזקת החוטף. המיגו מברר שחזקת החוטף לא באה בדרך גזלה אלא היא כדין והריהו המוחזק באמת. יוצא, איפוא, שהמיגו אינו פוטר מחיוב שבועה באופן ישיר אך נותן לחוטף את החזקה בנסכא, ולפיכך אין העד מעיד שחטף משל חבירו כי אם שחטף בעלמא, ואין בכך חיוב שבועה מעיקרא, שכן הנסכא בחזקת החוטף מעולם ואינו חייב לישבע כלל.
ד) ועלינו להתבונן בפרש״י שמשלם משום שחייב להשבע שלא חטף - למה יתחייב להשבע דוקא שלא חטף, ומה הגריעותא בטענת דידי חטפי.
ויתכן שלדעת רש״י החזקה שכל מה שתחת יד אדם שלו נכללת וחלה בגוף העדות וכאילו העיד העד שגזל החוטף מפלוני את הנסכא שלו. ואילו היה מעיד העד במפורש שהנסכא של פלוני ושגזלו ממנו היה יכול להשבע דידי חטפי להכחיש את עדותו. אמנם מאחר שהחזקה היא שהופכת את העדות לעדות של גזילה השבועה של דידי חטפי אינה מכחישה את גוף העד ואינה הופכת אותו לשקרן, ורק שייך להשבע שבועה שלא חטפתי המכחשת את העד עצמו והופכתו לשקרן.
מאידך לשיטת הראב״ד שיכול לישבע שפרע כנגד שטר של עד א׳, אין השבועה צריכה לחול להכחיש את העד עצמו ולהופכו לשקרן שהרי הכחשה של העד עצמו אינה שייכת בשטר. ברם אף שבועה המכחשת את ספור המעשה של העדות מועלת וכשנשבע שפרע מכחישה השבועה את החפצא של העדות ומועלת איפוא אף שאינה מכחישה את גופו של העד עצמו ואינה הופכתו להיות שקרן.רשימות שיעורים שנאמרו על ידי הרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק זצ"ל, נערכו על ידי הרב צבי יוסף רייכמן (CC-BY-NC 4.0)
וכעין זה כ׳ הרמב״ן בחידושיו לקמן (לב: ד״ה הא) שיתכן ששני עדים שכפרו חייבים - ואף אם ננקוט שהראשון אינו יכול לחזור ולהודות - מאחר שתחילת המחייב שלהם היתה ביחד, ואכמ״ל עיי״ש. שם. תוס׳ ד״ה בתוך וכו׳. ז״ל ואומר ר״י דכיון שהעיד זה תוך כדי דיבור של ראשון חשיב כאילו שניהם העידו בבת אחת בצמצום ויכול גם הראשון לחזור ולהודות תוך כדי דיבור של עדות שני כמו השני וכו׳ עכ״ל. ונראה לנמק דינו של הר״י כי שני עדים מעידים בתורת כת עדות ולא כשני עדים נפרדים. הראייה לכך מדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה (מכות ה:), ומוכח שעדות כולם מצטרפת לעדות אחת של הגדת כת. ובכך מוסברת דעת הר״י שהגדת הכת אינה נגמרת עד אחר כדי דיבור העדות של העד השני, וקודם לכך אף העד הראשון יכול לחזור בו.א ועלינו להתבונן בדין עד אחד בדיני ממונות מחייב שבועה - האם הוא מחייב שבועה בתורת עד אחד מעדות כת או בתורת עד אחד בפני עצמו. נ״מ תהיה לענין כת של שנים המעידה בדיני ממונות שנמצא א׳ מהן קרוב או פסול האם עדות השני מחייבת עכ״ז שבועה או שבטלה אף לשבועה. אם עד א׳ מחייב שבועה בתורת עד א׳ מעדי כת הרי נפסלה הכת ולא יתכן שיחייב הא׳ שבועה. מאידך אם אחד מחייב שבועה כעד אחד בפני עצמו שפיר יחייב שבועה אף באופן שנמצא העד השני שבכת קרוב או פסול. ואמנם התוס׳ במכות (דף ו. ד״ה אמר רבי יוסי וכו׳) כ׳ וז״ל אבל בדיני ממונות דבשנים נמי כי נמצא אחד מהן קרוב או פסול השני אינו בטל לגמרי דחייב לו שבועה וכו׳ עכ״ל. ובפשטות סוברים התוס׳ שחיוב השבועה חל אף בנמצא א׳ מהן קרוב או פסול, כי עד אחד מחייב שבועה כעד בפני עצמו ולא כעד אחד מכת עדות. (וכ״כ במאירי שם שהאחד עדיין מחייב שבועה ע״ש)
ברם הגר״מ זצ״ל דייק מהרמב״ם שהוא חולק על התוס׳ בדין זה, שכן בפ״ה מהל׳ עדות (הל״ג) כתב וז״ל וכל מקום שעד אחד מועיל אשה ופסול כמו כן מעידים, חוץ מעד אחד של שבועה שאין מחייבין שבועה אלא בעדות כשר הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו. על פי שנים עדים או על פי שלשה עדים לעשות שלשה כשנים מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול בטל העדות אף שלשה, והוא הדין למאה נמצא אחד מהן קרוב או פסול בטלה העדות, בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות עכ״ל. מדברי הרמב״ם עולים שני דיוקים: א) קבע שעד א׳ המחייב שבועה הוא ״הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו״, זאת אומרת שמחייב שבועה בתורת עד אחד מכת של שנים המחייבת ממון. ויוצא איפוא, שבנמצא א׳ מהן קרוב או פסול שא״א לבוא לידי צירוף לעדות ממון גם העדות של האחד לשבועה בטלה;ב ב) עוד, הרי הרמב״ם משוה דין נמצא א׳ מהן קרוב או פסול שבטלה העדות בין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות, ובפשטות מוכח שלדעתו כשם שבדיני נפשות בטלה העדות לכל דבר ה״ה בדיני ממונות, והעדות בממונות בטלה גם לשבועה. ב
בנוגע לקושית התוס׳ יעויין בחידושי הרמב״ן (דף לב: ד״ה הא דאמרי׳ וכו׳) שמביא שיטת הר״י שבתוס׳ דידן ואח״כ הציע פירוש אחר וז״ל ויש לפרש וכו׳ ורישא דקתני בבת אחת שניהם חייבים דלאו מפני שהראשון יכול לחזור ולהודות אלא מפני שעדותן כעדות אחת דפתיכא סהדותיהו בהדי הדדי עכ״ל. ונראה שהר״י והרמב״ן חלוקים בשתים:
א) בנוגע לדין כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אליבא דהרמב״ן דין הוא שחל בהגדת כל עד ועד כשלעצמו אבל לדעת הר״י דין הוא בהגדת כל הכת וכמו הנ״ל. משו״ה אליבא דהרמב״ן, יכול העד הראשון לחזור בו בעדותו דוקא בתוך כדי דבור להגדת העדות שלו, ואילו לפי הר״י יכול הראשון לחזור בו ולהעיד בתוך כדי דיבור לעדות השני שכן הגדתו השנייה תוך כדי דיבור הוא להגדת הכת.
ב) בנוגע לחיוב קרבן שבועת העדות לדעת הר״י כל עד ועד חייב בפני עצמו. אליבא דהרמב״ן, לעומת זאת, יש חיוב קרבן שבועה על הכת כולה, ולפיכך חייב השני ביחד עם הראשון ״שעדותן כעדות אחת דפתיכא סהדותיהו בהדי הדדי״.
ג
ביסוד הדין דתוך כדי דיבור כדיבור דמי, כתב הרמב״ן בחדושיו למס׳ ב״ב (דף קכט: ד״ה והילכתא תוך כדי דיבור כדיבור דמי) וז״ל פי׳ ר״ת ז״ל שהטעם מפני שפעמים שהתלמיד מוכר או קונה ואם עובר רבו עליו א״א שלא יתן לו שלום ומשום תקנת השוק תקנו שלא יפסיד בכך וכו׳ והושוו חכמים מדותיהן ותקנו כן בכל דבר אע״פ שאין הטעם בו וכו׳ ובשם הרב אב בית דין ז״ל שמעתי דכיון דאמור רבנן הקורא את שמע שואל מפני היראה תקנו שלא יהא הפסק בשום דבר עכ״ל. ודבריו מתמיהים כי מהם עולה שדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי תקנה דרבנן הוא והרי דין זה חל בהרבה דיני התורה וכמבואר בסוגיין בנוגע לחיוב קרבן שבועה דאורייתא ובמס׳ נדרים (דף פז.) שהדין תכ״ד חל בכהת״כ חוץ ממגדף בעובד ע״ז במקדש ובמגרש, ועיי״ש בר״ן (ד״ה והלכתא) שגם הוא תמה על ר״ת וז״ל וכי ב״ד מתנין לעקור דבר מן התורה לעולם בקום ועשה בנדרים וכו׳ עכ״ל. והר״ן עצמו כתב שם וז״ל ונראה בעיני דבשאר מילי דלא חמירי כולי האי כשאדם עושה אותם לא בגמר דעתו הוא עושה אלא דעתו שיכול לחזור בו תוך כדי דיבור, אבל הני כיון דחמירי כולי האי אין אדם עושה אותם אלא בהסכמה גמורה ומשום הכי חזרה אפי׳ תוך כדי דבור לא מהני עכ״ל. להר״ן דין תכ״ד כד״ד הוא דין בגמירת דעת שאין דעת עושה המעשה נגמרת מלחזור בו עד לאחר כדי דבור של המעשה.
ולולא דמסתפינא מגדולי הראשונים הייתי מנמק דין תכ״ד כד״ד בדרך אחרת. במסכת ב״ק (דף ע״ג א) מביאה הגמרא שחלוקים החכמים ור׳ יוסי בנוגע לשנים שהעידו שגנב והן אף מעידין שטבח, והוזמו על הטביחה. לפי החכמים הגנב משלם כפל והן משלמין שלש, ואליבא דר׳ יוסי הגנב פטור. הגמרא מציעה דלר׳ יוסי עד זומם למפרע הוא נפסל וז״ל וכיון דמיד כי אסהידו הוא דמיפסלי כי איתזמו להו אטביחה איתזמו להו נמי אגניבה דהא תוך כדי דיבור כדיבור דמי עכ״ל, ופירש רש״י שם (בד״ה איתזמו להו נמי אגניבה) וז״ל האי איתזמו לאו הזמה דוקא לשלם ממון אלא איפסלו להו אגניבה משום פסול עדות עכ״ל. ונשאלת השאלה למרות שנפסלו למפרע משעת העדות על הטביחה הרי בכל זאת עדותם על הגנבה קדמה לעדותם על הטביחה, ולמה, איפוא, יפסלו לעדות הגניבה, ואף שתוך כדי דיבור כדיבור דמי עכ״ז בשעת עדות הגניבה טרם נפסלו. מוכרח משם שדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי קובע שעדות הגניבה ועדות הטביחה נאמרו ע״פ דין בבת אחת, ולפיכך חל הפסול של הזמה בטביחה אף לפסול את עדות הגניבה ולא רק לפסול את עדות הטביחה. יוצא שדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי ר״ל ששתי הפעולות נעשו בבת אחת, ולענין עדות ר״ל שהעדות אינה נשלמת ולא חלה אלא לאחר כדי דיבור. המורם מזה שתוך כדי דיבור כדיבור דמי הוא דין דאורייתא (שלא כר״ת והרמב״ן) ואינו דין חזרה גרידא (שלא כדמשמע מהר״ן) אך דין הוא בחלות המעשים ובצירופם.
והנה בהקשר למובא במס׳ יומא (דף יט:) ז״ל ת״ר ודברת בם ולא בתפלה עכ״ל, כתבו התוס׳ (ד״ה בם וכו׳) ז״ל נ״ל בם שואל מפני היראה ומשיב מפני הכבוד ולא בתפלה עכ״ל. וע״ע בתוס׳ במס׳ ברכות (דף יג. ד״ה ובאמצע שואל מפני וכו׳) וז״ל ובירושלמי קאמר וכו׳ רב הונא בשם רב יוסף אמר ודברת בם מכאן שיש לך רשות לדבר בם וכו׳ עכ״ל. גזיה״כ ״ודברת בם״ מתרת לשאול מפני היראה באמצע ק״ש. ובהגדרת מפני היראה חלוקים הראשונים. הרמב״ם (פ״ב מהל׳ ק״ש הלט״ז) מבאר וז״ל מי שהוא מתיירא ממנו כגון מלך או אנס וכיוצא בהן עכ״ל. ראשונים אחרים ביניהם הרא״ש (עיי״ש בהג״מ אות פ׳) מפרשים שמפני היראה ר״ל יראת רבו או אביו. ונראה שגזיה״כ ״ודברת בם״ אינה מחדשת רק היתר בעלמא לשאול מפני היראה, אלא אף מחדשת שבשאילת שלום רבו ליכא הפסק כלל, וכאילו נקראת הק״ש כהלכתה בלי הפסק. ועולה מכך שכששואל באמצע ק״ש מפני יראת רבו - ״שלום עליך מורי ורבי״ (וכשיטת הרא״ש) ליכא הפסק בק״ש, וחלה כאן ההלכה שתוך כדי דיבור כדיבור דמי שהוא דין של צירוף ואחדות המעשים וכנ״ל. אולם כשאין לו היתר להפסיק, כגון כששואל שלא מפני היראה, עקב האיסור חל הפסק בצירוף של הק״ש ואף שאינו מפסיק כי אם לבתוך כדי דיבור. מכאן עולה גם חידוש שהיתר לשאול מפני היראה מוגבל לשיעור של בתוך כדי דיבור ולא יותר. נמצא שגזיה״כ ״ודברת בם״ היא מקור נכון לדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי בכהת״כ וקובע שבתוך כדי דיבור אין המעשים מובדלים ומופרדים אלא המעשים משלימים אחד את השני ומצטרפים כנ״ל. (ועיין ברמב״ן הנ״ל במס׳ ב״ב שמביא ק״ש כמקור לדין תכ״ד כדיבור דמי אך הוא מבארו כתקנת חכמים, ואילו לדידן דין דאורייתא הוא)
עוד מבואר בפי׳ תלמידי רבינו יונה (דף ז: על הרי״ף מס׳ ברכות דפוס ווילנא ד״ה ר׳ יהודה אומר וכו׳) שמותר לענות ברכו באמצע ק״ש כשיטת הרא״ש וז״ל כיון שהיא הפסקה מועטת לענות ברוך ה׳ המבורך מותר דאין בו כדי שאילת תלמיד לרב דתוך כדי דיבור כדיבור דמי, ואפילו למודים נמי מפסיק אבל נראה למורי הרב דבמודים די בשישחה בלבד שאם יאמר יוצרנו יוצר בראשית וכו׳ ה״ל הפסקה גדולה עכ״ל. חזינן בעליל שההיתר לשאול מפני היראה מיוסד בדין תוך כדי דיבור כדיבור דמי וכמבואר לעיל.ג
שם. גמ׳. מתני׳ דלא כי האי תנא וכו׳. עיין בפני משה (ירושלמי פרק ד׳ הל׳ ג׳) המפרש את הירושלמי שלמ״ד נמצא א׳ מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה, אף עדות העד השני בטלה כי מאחר שעדות הראשון שכפר בטלה חל דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה לגבי השני. אבל מפרשים אחרים שם חולקים עליו (ועיין במיוחד בפי׳ חתם סופר). ולכאורה הדין עמהם ולא כפני משה (וכן פשטות הגמרא שלנו) והוא משום שרק בעדים שהצטרפו יחד בהגדת כת עדות אחת שייך דין נמצא א׳ מהן וכו׳ ועדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. כאן, לעומת זאת, חילקו שני העדים את עדותם כי עד אחד כפר וא׳ הודה ובכן אין ביניהם דין של כת עדות שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה (וכדמבואר בשיעורינו למעלה (לב.) ד״ה תוס׳ ד״ה בתוך וכו׳).
ענין עד אחד בשבועה
שם. גמ׳. משביע עד אחד וכו׳. ז״ל הגמ׳: לימא בהא קמיפלגי דמר סבר עד אחד כי אתא לשבועה הוא דקא אתא ומר סבר עד אחד כי אתא לממונא קא אתא עכ״ל. והנה רש״י (ד״ה ומ״ס לממונא וכו׳ ובד״ה ותיסברא) פירש את הדברים כפשוטם שלפי הס״ד מחייב ראב״ש ממון ע״פ עד אחד. ברם הרשב״א בחידושיו חולק על רש״י ולדעתו לכ״ע - אף לפי הס״ד - עד א׳ אינו מחייב ממון אלא שחשוב כעד ממון לענין שבועת העדות אליבא דראב״ש משום שראוי להצטרף עם אחר כדי להוציא ממון, עיי״ש. אמנם שני הפירושים מעוררים קשיים בסוגיא.
א
הגר״ח זצ״ל חקר בדין של עד א׳ שקם לשבועה: האם המובן הוא שעד א׳ נאמן לממון אך יש כח לשבועת הנתבע להכחישו ולבטל את עדותו או״ד העד אינו נאמן לממון כלל אלא שפועל כמחייב של שבועה בלבד. מחקירה זו תצא נפקא מינה לכמה עניינים:
א) נחלקו הראשונים אם עד א׳ מחייב שבועה בטענת שמא.ד ומסתבר שאם עד א׳ נאמן על חיוב הממון מהראוי שיהיה נאמן אף בלי טענת ברי כמו שני עדים שמחייבים ממון אפי׳ אם התובע שמא. אבל אם עד א׳ אינו נאמן על הממון אלא שהוא מחייב שבועה בלבד י״ל שזה דוקא אם עדותו מצטרפת לטענת ברי ולא בעדותו גרידא. ועולה איפוא, שדין עד א׳ הוא לחזק את טענת התובע כדי שטענתו תחייב שבועה, ובכן רק טענת ברי מועלת ולא טענת ספק.
ב) הרמב״ם (בפ״ה מהל׳ טוען ונטען הל״ט) פסק וז״ל וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה עכ״ל, אליביה אין עד אחד מחייב שבועה עבור קטן כי טענת קטן אינה טענה. אולם בנוגע לשבועת השומרין פסק בפ״ב מהל׳ שכירות הל׳ ז׳ וז״ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרין לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועת שמא היא עכ״ל. חזינן בעליל אליבא דהרמב״ם כי הטענה מחייבת שבועת עד אחד ומאחר שאין טענת קטן טענה ליכא שבועת עד א׳. מאידך חיוב שבועת השומרין חל בלי טענה ולכן אף קטן מחייב שבועת השומרים.
ברם אילו היינו אומרים שעד א׳ נאמן לממון בדין הוא שעד א׳ יחייב שבועה לקטן. ועיין בר״ן (על הרי״ף לשבועות דפוס ווילנא דף כב:) שכתב שהר״י מג״ש (שהוא ה״רבותי״ שהרמב״ם מצטטם) לשיטתו שאין עד א׳ מחייב שבועה בטענת ספק אלא בטענת ודאי ולכן אף אינו מחייב שבועה בטענת קטן.
אמנם לע״ד נראה שניתן להבחין ולומר שאף אם טענת קטן אינה מחייבת שבועה בעד אחד עכ״ז טענת שמא כן תחייב שבועה בעד אחד - ושלא כהשוואת הר״ן. יתכן שעד א׳ מועיל רק כשהוא מצטרף לטענה - אך בכחו של העד להשוות טענת שמא דגדול לטענה המחייבת. כל זה בנוגע לגדול, ואילו קטן אינו בר טענה כלל, שכן מופקע מחלות שם טענה ע״פ דין. בהתאם לכך אף ביחד עם עד אחד המסייעו א״א לו לקטן לחייב שבועה כי מאחר שאינו בר טענה כלל אף העד אינו יכול לקבוע לו טענה. סברה מעין זו נמצאת בראב״ד (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ז) שביאר הדין שאין נשבעין שבועת השומרין לקטן בסברא זו וז״ל ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין (בתמיה) עכ״ל, כלומר, לענין שבועת השומרין טענת שמא חלה ויש לה תוקף לחייב שבועה, אבל קטן הואיל ואינו בר טענה אינו יכול לטעון אפילו טענת שמא - ולפיכך אין דין שבועת השומרין לקטן. (וכהבחנה הזאת שכתבנו כן הבחינו המגיד משנה בפ״ד מהל׳ גזילה (הלי״ב) והכסף משנה בפ״ג מהל׳ טוען ונטען (הל״ו) לענין שבועת עד אחד, עיין שם)
ג) הרא״ש לב״מ (פ״ק אות ג׳) מאריך במחלוקת הראשונים בנוגע לעד אחד אם מועיל לפטור משבועה. ובפשטות י״ל שיסוד המחלוקת הוא שאם עד א׳ נאמן לממון בדין הוא שיהיה נאמן לפטור כמו לחייב. מאידך אם אינו דין נאמנות יתכן שקם רק לחייב שבועה ולא לפטור שבועה.
ד) הנה רק עד אחד כשר מחייב שבועה ולא עד פסול, והלא עד פסול כשר לעדות עגלה ערופה, מת בעלה, ולטומאת סוטה, וצ״ע באבחנת הדברים. אמנם אף שגזה״כ היא יתכן להסיק מכך שעד א׳ לשבועה חל כעדות על הממון עצמו ולפיכך חלים עליו כל דיני עדות דממון - כולל שיהיה עד כשר ולא פסול. מאידך בשלושת הדברים האחרים נאמן עד אחד מדין עד אחד נאמן באיסורין ואף פסולי עדות נאמנים.
ה) לכאורה מדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם עולה שבכל חיובי שבועה יש חיובי ממון (ועיין לקמן (מז.) בנוגע לשניהם חשודים על השבועה, נסכא דר׳ אבא, וחמשין ידענא וחמשין לא ידענא), ויוצא איפוא שעד אחד נאמן לממון. אך יש לדחות הראייה שכן דין מיוחד הוא בכל שבועות הדיינים שאע״פ שמעיקר דיניהן חלות כחיובי שבועות בלבד עכ״ז אם אינו יכול לישבע משלם, וה״ה בנוגע לעד א׳ שמחייב שבועה בלבד ואינו נאמן מעיקר הדין על הממון, ודו״ק היטב.
ב
ע״פ חקירת הגר״ח זצ״ל יתכן פירוש אחר בסוגיא דידן ולהמנע מהקשיים שבפרש״י והרשב״א. יש לפרש ״מר סבר עד א׳ כי אתא לשבועה הוא דקא אתא״. כלומר, עד א׳ בא כמחייב של שבועה בלבד, ״ומר סבר עד אחד כי אתא לממונא קא אתא״, כלומר, עד א׳ נאמן על הממון אלא שניתן להכחישו בשבועה וכנ״ל. לפי״ז חיוב שבועת העדות תלוי בעיקר חלות העדות, שאם עד א׳ נאמן על הממון מתחייב הוא בשבועת העדות כי עדותו נחשבת לעדות ממון. ואילו אם עד א׳ אינו נאמן על הממון אלא שבא אך ורק לחייב שבועה - אין עדותו נחשבת לעדות ממון ופטור משבועת העדות.
ג
שם. גמ׳. ותיסברא וכו׳. ולפי הנ״ל הגמרא מסיקה שעד א׳ לשבועה קא אתי, כלומר שאינו נאמן לממון וקם לחיוב שבועה בלבד.
ומסקנת הגמרא שחולקים בדבר הגורם לממון אם כממון דמי אם לאו כממון דמי. וכשם שחולקים בעד א׳ כך חולקים בעדי סתירה האם מחוייבין בשבועת העדות או לו. וצריך עיון קצת בדמיון בין עד אחד לעדי סתירה. ועוד יש לעיין בדין גורם לממון בסוגיה דידן בהשוואה לדין גורם לממון בכל התורה כולה. ועיין ברשב״א שעמד על כך וז״ל וקי״ל כרבנן וכו׳ וקשיא לי דהא קי״ל בנזקין כמאן דאית ליה גרמא וכו׳ ולא היא דהכא שאני דלא חייבה תורה אלא בכפירה שמאבד ממון ממש זה מחמת כפירה של זה וכו׳ לא אמרתי אלא במקום שזה מגיד וזה מתחייב אבל גורם לא אמרינן וכו׳ אבל לגבי נזקין כל שגורם לממון מזיק חשבי׳ ליה עכ״ל, ודבריו צריכים ביאור.
ונראה שהרשב״א ר״ל שחיוב שבועת העדות אינו תלוי בהפסד ממון בלבד כמו במזיק אלא בחלות שם העדות שתקרא עדות ממון. למסקנא, איפוא, עד אחד פטור משבה״ע כי אינו נאמן בעיקר העדות שלו על הממון שכן בא דוקא לחייב שבועה, ואע״פ שכתוצאה מעדותו יש נפקא מינה לממון, עדיין אינו נקרא עד ממון. ועדי סתירה בסוטה דומים בכך לעד אחד. הנה הגאון רבינו חיים הלוי זצ״ל ביארה שמה שהסוטה נאסרת לבעלה עקב קינוי וסתירה הוא גזיה״כ מיוחדת, כלומר, שאף עצם לידת הספק הוא ע״פ גזיה״כ דקינוי וסתירה, אבל אין כאן ספק במציאות שהרי בעלמא מלקין על היחוד ואין אוסרין על היחוד. סיוע לכך ממחלוקת ר״א ורבינא (סוטה כה.) אם מועלת מחילת הקינוי לאחר הסתירה להתירה לבעלה. חזינן שכל חלות איסור הסוטה היא משום דין קינוי וסתירה ואם המחילה תפקיע את הקינוי למפרע אף איסורי הסוטה יופקעו. ויוצא שעדי סתירה אינם מעידים באופן ישיר על הזנות להשוות ספק ממש אך יוצרים באשה חלות שם של סוטה התלויה בדין קנוי וסתירה. אח״כ משווה התורה את הקינוי והסתירה לדין ספק כדי להטיל עליה דין ספק כודאי. משום כך אע״פ שעדותם של עדי הסתירה גורמת שתפסיד הסוטה את ממון כתובתה בכל זאת אם סוברים שבעד אחד דשבועה ליכא חלות שם של עדות ממון ופטור לענין שבוה״ע ה״ה בעדי סוטה שפטורים. שבועת העדות נוהגת רק כשעצם חלות השם של העדות היא עדות ממון ולא בעדות בעלמא הגורמת להפסד ממון. וראב״ש סובר שאף הפסד ממון מספיק לחייב שבוה״ע אף כשגוף העדות אינו ממון. או שלדעתו דין גורם לממון כממון דמי הופך את גוף העדות לעדות על הממון.
עולה השאלה, מאחר שהרשב״א מבחין בין ענין גורם לממון בסוגיתנו לבין ענין גורם לממון בנזקין דעלמא, למה השתמשה הגמרא כאן בביטוי זה. עוד קשה, כי מבואר במס׳ ב״ק (דף נו.) שהיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ודנה הגמרא וז״ל במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשיטא דאורייתא הוא, אם לא יגיד ונשא עונו, אלא בחד עכ״ל. ופירש ברש״י (ד״ה פשיטא דאורייתא הוא) וז״ל דחייב בדיני שמים עכ״ל. וקשה שאע״פ שמהפסוק ד״אם לא יגיד ונשא עונו״ מוכח שיש איסור דאורייתא בכבישת העדות עכ״ז מנ״ל לגמרא שחל חיוב דמים לשלם בדיני שמים בגלל היזק הממון.
ובתוס׳ הרא״ש לשבועות הביא שתי דיעות בראשונים אליבא דר׳ מאיר בעד שנשבע וכפר מחוץ לבי״ד ואח״כ הודה בבי״ד אם חייב או פטור מקרבן שבוה״ע. וז״ל א״נ אפילו לר׳ מאיר פטורים אם הודו אח״כ בפני בי״ד כיון דלא הפסידו לו ממון בכפירתם חוץ לב״ד עכ״ל. מתוס׳ הרא״ש משמע שאין המחייב של שבוה״ע עצם השבועה והעדות המהוות בגופן ענייני ממון בלבד אך נוסף לכך צריכים הפסד ממון בפועל, ולכן אם אחר כפירתו חוץ לב״ד הודה העד פטור מאחר שלא הפסיד לחבירו ממון.
לפי״ז יתכן שהגמרא השתמשה בביטוי גורם לממון ששייך בעיקר לעניני נזקין דעלמא הואיל ואף בשבוה״ע יש דין היזק והפסד ממון, והגם שפרטי הדינים שבחיוב הקרבן אינם זהים לדיני חיובי מזיק דעלמא, וכמבואר ברשב״א הנ״ל. בכך אף מוסברת קושית הגמרא בב״ק פשיטא וכו׳ כלומר שמדאורייתא העדים הכובשים את עדותם חייבים בדיני שמים לשלם בעד הממון שהזיקו, כי מאחר שמחוייבים בקרבן שבוה״ע משום שהפסידו והזיקו פשיטא שחל עליהם אף חיוב דמים לשלם את הנזק בדיני שמים.
ד
לפי מסקנת הסוגיא חלוקים בגורם לממון אי כממון דמי או לא, ואנן פסקינן שלא כממון דמי ועד א׳ פטור משבה״ע. ועלינו להתבונן, בשלמא לאותם הראשונים הנ״ל הסוברים שעד אחד אינו נאמן לענין הממון עצמו אלא כדי לחייב שבועה ניחא שפטור משבה״ע. אך כיצד מתפרשת מסקנת הגמרא שלמ״ד גורם לממון לאו כממון דמי עד אחד פטור אליבא דהראשונים הסוברים שעצם חלות העדות של עד אחד הוא על גוף הממון כי א״כ למה יפטר משבועת העדות.
וי״ל שסוברים, אליבא דמ״ד גורם לממון לאו כממון דמי, שמלבד חלות שם עדות ממון בגוף העדות קיים עוד תנאי הדורש שיהיה הפסד ממון בודאי. והואיל והפסד הממון אינו ודאי שכן בידו של הנתבע להשבע ולהפטר ליכא חיוב שבה״ע. אותה סברא ניתנת להאמר גם ביחס לעדי סתירה. הם פטורים כי בידה של האשה לשתות את המים ולזכות בממון ואינו מוכרח שיגיע לה הפסד ממוןו.
שם. גמ׳. עדי סוטה. הבאנו למעלה (אות ג׳) שהגר״ח זצ״ל ביאר שאיסור ספק סוטה לבעלה אינו לידת הספק ממש אלא גזיה״כ מיוחדת היא, שחלות הדין של קינוי וסתירה מולידה את הספק ודין ספק כודאי.
בכך יישב את פסק הרמב״ם התמוה (בפ״ו מיבום הל״ט) שצרת סוטה חולצת או מתייבמת, שכן אף שהסוטה עצמה אסורה ליבם אין לה שם טומאה ולא חלות שם של ספק טומאה כערוה בגברא שעי״ז תפטור את צרתה מיבום, עיין בספרו על הרמב״ם. והיה רגיל לומר שה״ה בספק טומאה ברה״ר שהוא טהור ודין ספקו טמא הלמדים מסוטה. אין כאן אלא דין מיוחד של טומאה מטעם גזיה״כ ולא שיש חלות טומאה לכל דיני התורה. נ״מ תהיה לענין טומאות שהנזיר מגלח עליהן שפסק הרמב״ם (פ״ז מהל׳ נזירות הל״א) שהנזיר מגלח רק כשנטמא בטומאה שהיא מעצמו של המת, עיין בפסקיו שם. לכן אם נטמא נזיר בספק טומאת מת ברה״י לא יגלח כי אף שטמא טומאת שבעה עכ״ז אינו טמא לעצמו של מת - כי אין דין ספק כודאי קובע שכאילו נטמא לעצמו של מת - וכמו בסוטה שבנוגע לשם ערוה שבגברא אין ספק טומאה כערוה כלל ומשום כך צרתה מתייבמת.
שם. גמ׳. בעד טומאה. הגר״ח זצ״ל האריך בספרוז לבאר שקיימות שתי הלכות בעד טומאה:
א) עד כשר הנאמן מדין עדות, ועליו חלה ההלכה שכל מקום שהאמינה תורה עד א׳ הרי הוא כשנים,
ב) עד פסול (כאשה) הנאמן מדין נאמנות בעלמא, ולא חלה בו ההלכה שכל מקום וכו׳.
ודומה שתהיה נ״מ בנוגע לשבה״ע כי רק הנאמן בתורת עדות מתחייב ולא מי שנאמן בנאמנות בעלמא. לפיכך דוקא עד טומאה כשר חייב בשבוה״ע ולא עד פסול, שכן עדות דכשר חלות עדות היא ולא עדות דפסול שאינה אלא נאמנות בעלמא. (ועיין בתוס׳ הגרע״א זצוק״ל על המשניות)
שם. גמ׳. ששניהן חשודין
א
להלן (מז.) הובאה מחלוקת בין רבותינו שבבבל הסוברים שבשניהם חשודין חזרה שבועה לסיני ולא משלם לבין רבותינו שבא״י הסוברים שחזרה השבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. ומסתבר שחלוקים בשאלה דלהלן.
הנה מי שאינו יכול לישבע משום שהוא חשוד, מדאורייתא חייב לשלם, אלא שמדרבנן אמרו שהתובע נשבע ונוטל. ויש לחקור האם החכמים הפקיעו לגמרי באופן זה דין דמתוך וכו׳ ושמו במקומו הדין שהתובע יטול ע״י שבועתו, כלומר שהשבועה היא המעניקה לו את הנאמנות לזכות בדין או״ד אף מדרבנן חל דינא דמתוך וכו׳ ומעיקרא דדינא הנתבע החשוד חייב לשלם, אך מדרבנן התנו דין בסדר גביית התשלומין בבי״ד, דהיינו שלא יגבו בעדו עד שישבע תחילה.
לכן באופן דידן - שגם התובע אינו יכול לישבע - אם אנו סוברים שהחכמים הפקיעו לגמרי את החיוב מהנתבע ותקנו במקומו שהתובע יזכה ע״י שבועתו, יוצא שבמקרה שאין התובע יכול לישבע חזרה השבועה לסיני דהיינו שהנתבע פטור מלשלם. מאידך, אם החכמים לא הפקיעו את דינא דמתוך וכו׳ אלא התנו תנאי בגביית בי״ד שישבע התובע תחילה מסתבר שלא התנו תנאי זה רק במקום שביכולת התובע לישבע, אבל כשאי אפשר לו לישבע שפיר מקבל את תשלומיו. וזו סברת המ״ד חזרה שבועה למחוייב לה ומשלם.
לפי״ז תתכן עוד נ״מ במקרה שתובע שאינו חשוד תפס הממון בלי שבועה והתובע מסרב לישבע אם תועיל התפיסה. אם נניח שהחכמים הפקיעו את דין דמתוך וכו׳ ותיקנו במקומו שיזכה ע״י שבועה, אז אף בתפס צריך לישבע ואם לא ישבע יפסיד. מאידך אם ננקוט שדין דמתוך וכו׳ עדיין חל אף מדרבנן אלא שקיים עיכוב בסדר הגבייה י״ל שאם כבר תפס אין דין סדר גביית בי״ד וזוכה, איפוא, בממון בלי שבועה.
אמנם יתכן דלכ״ע שבועת הנוטלין חלה מדין מעכב בגביית הב״ד ולא כמחייב של הממון, ועכ״ז בשניהם חשודים ניתן לומר שחזרה השבועה לסיני ואינו משלם כי השבועה מעכבת בכל אופן אף שכהתובע אינו יכול לישבעח.
ב
כתב הרמב״ם בפ״ג מהל׳ טוען ונטען הל״ז וז״ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף, ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח״כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואחר כך ישבע מספק עכ״ל. פסק שהנשבע ונוטל צריך טענת שתי כסף. ברם הראב״ד שם משיג וז״ל א״א ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש, אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ״ל.
ויתכן שהפלוגתא תלויה בחקירה הנ״ל. לדעת הרמב״ם השבועה מזכה לתובע את הממון וזקוקה איפוא, לשיעור שתי כסף כמו שאר שבועות הדיינים. ואילו להראב״ד אין השבועה כי אם מעכבת גבייה, ומאחר שאין שבועת הנוטלין המזכה בממון אין צריכים שיעור שתי כסף שלא כשאר שבועות הדיינים שהן חלות בחיוב הממון עצמו וזקוקות לשיעור מיוחד של שתי כסף.
עוד כתב הרמב״ם בפ״ב מהל׳ טוען ונטען (הל״ה) וז״ל נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר. וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר עכ״ל. פסק ששבועת הנוטלין מאיזה סוג שהיא מעכבת את החשוד מליטול בלי שבועה. והראב״ד השיג עליו וז״ל א״א איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן וכו׳ עכ״ל.
מסתבר שטעם הראב״ד הוא כי אף שתקנו החכמים שבועת הנוטלין לפוגם את שטרו תיקנוה רק כמעכבת ולא כמחייבת - שכן עדות וראיית השטר קיימת - וכשהתובע חשוד ואינו יכול להשבע ליתא למעכב הזה. בד״א בפוגם את שטרו. אבל בשאר נשבעין ונוטלין, כגון בשכיר ונגזל, חלה השבועה כמחייבת את הממון ומזכה בו את הנשבע, ולכן החשוד מאחר ואינו יכול לישבע אינו נוטל.
הרמב״ם לעומתו, סובר שבכל שבועות הנוטלין - גם בפוגם את שטרו - השבועה מחייבת את הממון והיא הנותנת לתובע את זכויותיו. בהתאם לכך כשאין התובע נשבע אינו נוטל.ט
ג
מבואר בגמרא (לב:) שאם הלוה לחוד חשוד והמלוה תובע את העד להעיד לו כדי שישבע ויטול שהעד פטור משבה״ע כי יכול לומר לו למלוה ״מי יימר דמשתבעת״. ומתבקשת השאלה מסוף הסוגיא שם מובא בשם רב פפא שהכל מודים בעד מיתה שהוא חייב שבוה״ע כשאינו רוצה להעיד בשבילה ומפסדת כתובתה. והרי התקנה היא שאין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה (רמב״ם פ׳ ט״ז מהל׳ אישות הלי״ט ולקמן במתני׳ מה.) ולמה לא יוכל העד לטעון ״מי יימר דמשתבעת״.י
אמנם ע״פ הנ״ל ניתן לחלק בין שבועות הנוטלין לשבועת האלמנה. בשבועות הנוטלין בעלמא השבועה היא המחייבת והמזכה בממון ולכן יש טענת ״מי יימר דמשתבע״ - כלומר לא תיחשב עצם העדות כעדות ממון. מאידך שבועת האלמנה אינה כי אם מעכבת בגביית היתומים - ולא המחייבת והמזכה בממון. משום כך אין טוענים אליה ״מי יימר דמשתבעת״. ואולי יש להביא סמוכים לכך ממה שהתקין ר״ג (גיטין לד:) שתהא אלמנה נודרת ליתומים ואח״כ תגבה כתובתה במקום שתשבע מפני תיקון העולם, ואילו היתה עצם השבועה המחדשת לה זכויותיה לממון הכתובה אינו מסתבר שהיה רבן גמליאל מתקן נדר במקום שבועה. אך בתורת מעכב מתקבל על הדעת שהחליף השבועה בנדר, ודו״ק בזה.
ברם קשה, הלא ביארנו למעלה דלמ״ד שבשניהם חשודים שחזרה השבועה למחוייב לה, שלא הפקיעו החכמים דין דמתוך וכו׳, כי השבועה אינה אלא מעכבת בגבייה. והרי כשהלוה לבדו חשוד ביארנו זה עתה ששבועת הנוטלין היא המחייבת את הממון, ושהפקיעו דין דמתוך.
ויתכן שכל זמן שיכול הנוטל לישבע הופקע לגמרי מהנתבע את דין דמתוך והפכו את השבועה מעליו לתובע ואמרו ששבועת התובע היא המחדשת זכותו בממון. אולם כששניהם חשודים - שא״א לו לתובע לישבע - אמרו ששבועת הנוטל אינה אלא מעכבת בגבייה וכשאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה.כ
אמנם תירוץ זה אינו מוסבר, שכן משמעות הדברים היא שאף ששבועת הנוטלין רק מעכבת ואינה מחייבת עכ״ז טענת ״מי יימר דמשתבעת״ פוטרת משבה״ע, ועדיין שומה עלינו ליישב את הסתירה משבועת אלמנה בכתובה שאין אומרים בה ״מי יימר דמשתבעת״, וצ״ע.
שם. גמ׳. ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. כתב הרמב״ם בפ״ב מהל׳ טוען ונטען (הל״ד) וז״ל היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו וכו׳ עכ״ל. הרמב״ם פסק שאין אומרים מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשבועת השומרים כי התובע אינו טוען טענת ודאי. עולה, איפוא, שהרמב״ם אינו מבאר שדין מתוך וכו׳ שחיוב ממון כלול בחיוב שבועה, כי אם ככה אף בשומר היה הדין שישלם. אך הוא מפרש דמתוך קובע שחיוב השבועה מפקיע נאמנות של הנתבע ושאינו נאמן כי אם בשבועה (ולכן מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כי התורה הפקיעה את נאמנותו מעיקרא). ברם אין דין זה מועיל להוציא את הממון אלא דוקא בטענת ברי של התובע שעקב נאמנותו מוציאין את הממון מידי הנתבע. בהתאם לכך בפקדון שאין שם טענת ודאי של התובע, אף שהנתבע חייב שבועה והוא חשוד ואינו נשבע, אינו משלם כי בטענת ספק אין לתובע נאמנות להוציא ממון מהנתבע שהוא מוחזק.
שם. גמ׳ בעד אחד דר׳ אבא. כתב הרמב״ם (פ״ד מהל׳ טוען ונטען הל״ח) שכתב וז״ל מנה לי בידך והרי עד אחד מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, ומפני מה אינו יכול לישבע שהרי הוא מודה במה שהעיד בו העד ואין הנשבע בהעדאת עד אחד נשבע עד שיכחיש את העד ויכפור בעדותו וישבע על כפירתו. לפיכך שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו וכו׳ הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם. מעשה באחד שחטף לשון כסף מחבירו בפני עד אחד ואמר אחר כן חטפתי ושלי חטפתי ואמרו חכמים הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם עכ״ל.
ב
ענין שטר בעד אחד
בנוגע לשטר בעד אחד שהרמב״ם פסק שאין לטעון פרעתי דהו״ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שמשלם כתב הראב״ד וז״ל ולמה לא יכחיש העד מכל וכל בשבועתו שפרע וכו׳ עכ״ל.
ונראה בביאור מחלוקתם שבשטר מלוה דעלמא החתום בשני עדים אין הלוה יכול לטעון פרעתי מכיון שהמלוה טוען כנגדו שטרך בידי מאי בעי. והנה בנוגע לכתב ידו בלי חתימת עדים שלוה פסק הרמב״ם (פ׳ י״א מהל׳ מלוה ולוה הל״ג) וז״ל הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו וכו׳ הרי זה כמלוה על פה לכל דבר. ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר, ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות עכ״ל. ובמגיד משנה הביא בשם הר״ז הלוי והרשב״א החולקים על פסק הרמב״ם הזה וסוברים שא״א ללוה לטעון פרעתי נגד כתב ידו - ונימוקם שכן עדיין קיימת הטענה שטרך בידי מאי בעי. אמנם הרמב״ן הסכים עם הרמב״ם שנאמן לטעון פרעתי מפני שאינו גובה בכתב ידו ממשועבדין - ולא איכפת לו ללוה להשאיר השטר בידו של המלוה אע״פ שפרע. וכן מבאר הרב המגיד באריכות בפי״ד מהל׳ מלוה ולוה הל״י וז״ל כיון וכו׳ אינו גובה אלא מבני חרי לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבין להו לכולהו נכסי ולא טריף מידי עכ״ל.
אך המגיד משנה שם תמה על הרמב״ם שפסק שאין הלוה נאמן לטעון פרעתי נגד שטר בעד אחד והרי אף שטר בעד א׳ אינו גובה ממשעבדי כמו בכתב ידו ומ״ש זה מזה לענין פרעתי, וז״ל ואצלי הוא דבר תימה בדין זה וכו׳ ואיך לא יהיה נאמן בעד אחד בכתב, וא״ת שאני הכא דמצי א״ל שטרך בידי מאי בעי א״כ אף בהוציא עליו כתב ידו לא יהא נאמן לומר פרעתי וכו׳ ה״נ בעד אחד ודאי ואפילו מודה אינו טורף ממשעבדי ולמה לא יהיה נאמן לומר פרעתי ובהדיא מוכח פרק המגרש דלענין גט טפי עדיף כתב ידו מחתימת עד אחד בלא כתב ידו וכו׳ ודין זה צל״ע עכ״ל.
ואמר הגר״ח זצ״ל שיש להתבונן ביעילות טענת ״שטרך בידי מאי בעי״ האם היא מהוה אומדנא בעלמא וחזקה שלא פרע; זאת אומרת אילו פרע לא היה לו להשאיר את השטר ביד המלוה, או״ד היא מהווה גופה של עדות שבשטר, דהיינו, ששטר ביד מלוה מעיד שהלוה עדיין חייב, ויוצא שיש חלות הגדת עדות בשטר שלא פרע.
והכריע הגר״ח זצ״ל שאינה אומדנא בעלמא שלא פרע כי אם חלות של הגדת עדות שלא פרע. ומסתבר כך שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב ואומדנא בעלמא לכאורה אינה יכולה להוציא ממון מידי מוחזק. ואיך איפוא, מועילה טענת ״שטרך בידי מאי בעי״ להוציא כסף מידי הלוה שטען שפרע. ברם הגדת עדות שבשטר שפיר יכולה להוציא ממון מהמוחזק שכן השטר מעיד שהלוה לא פרע ועדיין צריך לשלם למלוה.
והגר״ח זצ״ל הסביר שהענין הזה יוצא מהדין של עדים החתומים בשטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב״ד (כתובות יח:). עדי השטר מעידים שהשטר נעשה בהכשר ושהחוב קיים, וממילא אף מעידים שהלוה לא פרע. ואף שבשעת חתימת העדים לא העידו שלא פרע עכ״ז היא מההלכות של שטרות שהעדים שבשטר מעידים גם על דברים שבעתיד שהעדים עצמם לא ראו ולא ידעו. וכפי שיוצא מדין חותמים שטר ללוה אע״פ שאין מלוה עמו אף לפני ההלוואה, והרי בשעת חתימתם טרם ידעו העדים שלוה ובכל זאת משנמסר השטר למלוה והוא תופס אותו חלה הגדת עדות בשטר שלוה. כמו״כ הגדת עדות בשטר חלה לומר שלא פרע ושהחוב בתוקפו קיים.
והנה כשיש שטר הלואה בידי המלוה ושנים מן השוק מעידים שלא לוה תרי ותרי נינהו (עי׳ כתובות יט: - כ.). אמנם שנים המעידים שפרע נאמנים (רמב״ם פ׳ י״א ממלוה הל״א). ומתבקשת השאלה, דבשלמא אם השטר עצמו אינו מעיד שלא פרע ואינו אלא אומדנא דמוכח, מובן למה יאמנו עדים שמעידים שפרע יותר מהאומדנא וכדין עדים בכל התורה כולה. אך לשיטת הגר״ח זצ״ל שגוף השטר מעיד שלא פרע, מדוע לא נאמר שכשבאו שנים והעידו שפרע שהעדות מוכחשת ותרי ותרי נינהו.
וביאר הגר״ח זצ״ל שאין כאן קושי שכן זוהי ההלכה שעדות השטר ניתנת לפירוש, כלומר, שהעדים המעידים שפרע מפרשים שבעדות שבשטר ליכא הגדה שלא פרע. ואילו עדים המעידים שלא לוה אין מפרשים את הגדת העדות שבשטר אלא מכחישים אותה לגמרי לומר שלא לוה כלל ושהשטר היה מעולם חספא בעלמא. ולזה אין להאמין השנים האחרונים יותר מהשנים הראשונים שנחתמו בשטר ושנחקרה ע״פ דין עדותן בב״ד - ולכן דינם דתרי ותרי נינהו.
ונראה שבכך מוסבר אף ההבדל בין שטר בעד אחד לבין שטר בכתב ידו. אליבא דהרמב״ם חלות שטר תלויה בעדות. ועקב חתימת עד א׳ המהוה חלות עדות חל אף דין שטר. ואילו כתב ידו אינו חפצא של עדות, ולכן לא חל בו דין שטר. (ואף שהודאת בע״ד כמאה עדים דמי עכ״ז אין כאן חפצא של עדות) משום כך השטר בעד א׳ מעיד שהכל נעשה בהכשר ושהלוה לא פרע וחייב וכנ״ל. מאידך כתב ידו אינו חפצא דשטר ואינו מעיד כלל שלא פרע כי אינו רק הודאת בע״ד בעלמא שלוה. ולפיכך נאמן הלוה כשטען פרעתי נגד כתב ידו.
ועלינו לעיין במה שפסק הרמב״ם בשטר בעד א׳ שכשטען הלוה פרעתי הו״ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, למה אינו יכול לישבע שפרע ולפרש את הגדת השטר, ומ״ש שבועה משני עדים, כשם ששני עדים נאמנים לומר ששטר בעלמא פרוע הוא, ואין עדותם תרי כנגד תרי, מפני שעדותם באה לפרש את השטר ולא להכחישו וכנ״ל, לכאורה בדין הוא אף בשבועה שפרעתי שתתקבל לפרש את השטר דעד א׳ לומר שפרע ושהעדות דלא פרע אינה נכללת בשטר.
ונראה שזהו הדין דשטרות שרק עדות יכולה לפרש את העדות שבשטר ולא שבועת בעל דבר. לכן שני עדים נאמנים להעיד שפרע אף במקום שיש שטר בידי המלוה כי ע״י עדותם מפרשים הם את השטר שאינו מעיד שלא פרע. לעומת זאת, אין כח כזה בשבועת בע״ד, וממילא נשארה ההגדה שבשטר דעד א׳ שלא פרע והו״ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם.ל
ביארנו שכתב ידו אינו מהוה חלות שם שטר וכי אינו אלא הודאת בע״ד בעלמא. אך יש להעיר ממה שהקשה ה״ה (הובא לעיל) מ״ש מגט שכתב ידו מועיל מדאורייתא יותר מגט בעד אחד, וחזינן לכאורה מכך שכתב ידו מהוה חפצא דשטר, כי דוקא ע״י חלות שם שטר ושל ספר כריתות ניתן לגרש אשה.
וצ״ל כי זוהי גזיה״כ מיוחדת (ע״פ הפסוק ״וכתב לה״) לענין גיטין בלבד שכתב ידו מהווה חפצא דגט וחלות שם שטר. ברם בנוגע לדברים אחרים אין לכתב ידו חלות שם שטר ואינו כי אם הודאת בע״ד בעלמא וכנ״ל.
ג
דין נסכא דר׳ אבא שמתוך שאינו יכול לישבע משלם מתבאר בארבעה אופנים:
א) כתב רש״י (שבועות דף לב: ד״ה כיון וכו׳) וז״ל והמתחייב שבועה על פי עד א׳ צריך לישבע על מה שהעד מעיד ולהכחיש את העד וזה אינו יכול לישבע על כך שהרי מודה הוא לדברי העד שחטפה, והוה האי גברא אצל שבועה זו כגזלן אצל כל שבועות שאינו יכול לישבע עליהן אף זה בשבועה זו אינו יכול לישבע שהרי מודה בה עכ״ל. רש״י מפרש שמאחר שהעד העיד שחטף חיוב השבועה הוא דוקא להכחישו ולישבע שלא חטף.
ויש לחקור באמר העד א׳ ״חטפת את של פלוני״, כלומר שהעיד במפורש שהנסכא משל פלוני הוא, האם יכול הבעל דבר לישבע ״דידי חטף״ שהרי בכך מכחיש את דברי העד. (ועיין בקצה״ח סי׳ נ״ח: ד׳). ומפרש״י משמע שבציור כזה אכן היה נשבע, שכן עיקר חיוב השבועה הוא להכחיש את העד, ובציור שהעד מעיד שהנסכא הוא משל פלוני שפיר ניתן להכחיש את העד בשבועה. ואילו בנסכא דר׳ אבא שהעד אינו מעיד במפורש שהנסכא משל פלוני אלא שחטף סתם חייב לישבע דוקא שלא חטף, ומאחר שאינו יכול להשבע כך משלם.
ב) ברם ניתן לפרש דין נסכא דר׳ אבא באופן אחר והוא ששבועה אינה יכולה להכחיש את האומדנא שכל מה שתחת יד אדם שלו, כי התורה האמינה שבועה רק כנגד עד אחד ולא כנגד אומדנא דמוכח. ולפי״ז אף אם העד יעיד במפורש שהנסכא של פלוני א״א להשבע כנגד האומדנא שכל מה שתחת יד אדם שלו.
ודברי הרמב״ם (פ״ד מטוען ונטען הל״ח) ניתנים להתפרש בשני האופנים שהזכרנו, דו״ק בלשונו.
ג) ועיין בראב״ד (פ״ד מטוען ונטען הל״ח) וז״ל א״א משלים הוא ממשל ולמה לא יכחיש העד מכל וכל בשבועתו שפרע וכו׳ עכ״ל. הראב״ד סובר שנשבע שפרע כנגד שטר מלוה החתום בעד אחד. ומוכח שסובר כגר״ח זצ״ל שעצם חלות העדות שבשטר מעידה שלא פרע ולכן בשטר בעד א׳ העדות מחייבת שבועה שלא פרע. נוסף לכך, מדברי הראב״ד ניתן להסיק שלדעתו שבועת פרעתי יכולה להכחיש אף החזקה של שטרך בידי מאי בעי.
ברם לפי״ז מתבקשת השאלה אליבא דהראב״ד בדין נסכא דר׳ אבא - למה לא ישבע דדידי חטפי - הרי שבועה מועלת אף כנגד אומדנא דמוכח (כמו שמועלת כנגד האומדנא של שטרך בידך מאי בעי). וא״ת שבכך אינו נשבע כנגד עצם העדות של העד שהעיד שחטף (וכפירוש הראשון הנ״ל וכרש״י) מ״מ עדיין יש לטעון שהחזקה שכל מה שתחת יד אדם שלו כלולה בעדות העד וכאילו העד עצמו העיד בפירוש שחטף נסכא של פלוני ובכך יש להשבע כנגד העד.
אך יתכן שהראב״ד יפרש את דין דרבי אבא כאותו פירוש המובא במרדכי (פ״ג דמס׳ ב״ב. אות תקכ״ח) בשם האביאסף וז״ל הכי פירושו ה״ל כגזלן שהודה לדברי העד שדרך חטיפה ודרך גזלנות באה לידו, ואילו היו ב׳ עדים חייב לשלם השתא נמי אינו יכול לישבע ואפילו לרבא דאמר פ״ק דסנה׳ גבי פלוני רבעני לרצוני ה״ל רשע ואין אדם משים עצמו רשע הכא דאיכא עד אחד פסול לנפשיה, וכן הדין התם ברביעה אם היה עד א׳ עמו פסול, והיינו דקאמר ה״ל כגזלן פי׳ לענין ממון וכו׳ עכ״ל. יוצא שלדעתו, נפסל מלהשבע משום שלענין שבועה זו הו״ל גזלן עקב דבריו שאמר שחטף. וכן י״ל אליבא דהראב״ד שפסול לשבועה מדין גזלן ולא כפירושים הראשונים שהבאנו.
ולפי פירוש המרדכי תסור קושית התוס׳ וב״ב דף לד. ד״ה הוי וכו׳) דלהמניה בשבועה במיגו דיכול לומר לא חטפתי דהא נפסל לשבועה ולנאמנות כגזלן ולפיכך אינו מועיל מיגו.
אמנם עלינו לדון בקושית התוס׳ אליבא דשני הפירושים שהזכרנו למעלה.
ונראה שלפי פירש״י בכל אופן שחייב לישבע לא חטפתי ואם לא ישבע חייב לשלם שכן מיגו לא יועיל לפוטרו מחיוב זה. ומסתבר שלכך התכוון הריב״ם שם בתוס׳ כשתירץ דמיגו לאפטוריה משבועה לא אמרינן, כלומר שחיוב שבועת התורה הוא דוקא לישבע להכחיש את העד ומיגו אינו מועיל לענין זה.
ועיי״ש בתוס׳ שהר״י חולק על הריב״ם וסובר דמיגו לאפטורי משבועה אכן אמרינן (במקום שאינו מיגו דהעזה). ויתכן שהר״י סובר שלא כפרש״י אלא כפירוש השני, שהשבועה דדידי חטפי אינה מועלת מפני שבאה להכחיש את החזקה שכל מה שתחת יד אדם שלו. אולם במקום שיש מיגו יש בכחו של המיגו להפקיע את החזקה שהנסכא שייך לנחטף ולהפוך את החזקה ולקבוע שהנסכא בחזקת החוטף. המיגו מברר שחזקת החוטף לא באה בדרך גזלה אלא היא כדין והריהו המוחזק באמת. יוצא, איפוא, שהמיגו אינו פוטר מחיוב שבועה באופן ישיר אך נותן לחוטף את החזקה בנסכא, ולפיכך אין העד מעיד שחטף משל חבירו כי אם שחטף בעלמא, ואין בכך חיוב שבועה מעיקרא, שכן הנסכא בחזקת החוטף מעולם ואינו חייב לישבע כלל.
ד) ועלינו להתבונן בפרש״י שמשלם משום שחייב להשבע שלא חטף - למה יתחייב להשבע דוקא שלא חטף, ומה הגריעותא בטענת דידי חטפי.
ויתכן שלדעת רש״י החזקה שכל מה שתחת יד אדם שלו נכללת וחלה בגוף העדות וכאילו העיד העד שגזל החוטף מפלוני את הנסכא שלו. ואילו היה מעיד העד במפורש שהנסכא של פלוני ושגזלו ממנו היה יכול להשבע דידי חטפי להכחיש את עדותו. אמנם מאחר שהחזקה היא שהופכת את העדות לעדות של גזילה השבועה של דידי חטפי אינה מכחישה את גוף העד ואינה הופכת אותו לשקרן, ורק שייך להשבע שבועה שלא חטפתי המכחשת את העד עצמו והופכתו לשקרן.
מאידך לשיטת הראב״ד שיכול לישבע שפרע כנגד שטר של עד א׳, אין השבועה צריכה לחול להכחיש את העד עצמו ולהופכו לשקרן שהרי הכחשה של העד עצמו אינה שייכת בשטר. ברם אף שבועה המכחשת את ספור המעשה של העדות מועלת וכשנשבע שפרע מכחישה השבועה את החפצא של העדות ומועלת איפוא אף שאינה מכחישה את גופו של העד עצמו ואינה הופכתו להיות שקרן.רשימות שיעורים שנאמרו על ידי הרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק זצ"ל, נערכו על ידי הרב צבי יוסף רייכמן (CC-BY-NC 4.0)
הערות
א עיין ברמב״ם ובראב״ד (פרק כ׳ מהל׳ עדות הל״ג) שחלוקים בדין נמצא א׳ מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה. לפי הראב״ד דין זה חל דוקא באלו העדים שהעידו תוך כדי דיבור, ושיטתו מבוארת ע״פ מש״כ בפנים שצירוף כת חל דוקא בהגדת העדות תוך כדי דיבור. מאידך הרמב״ם סובר שאף בהגדת עדות לאחר כדי דיבור חל הדין שאם נמצא א׳ קרוב או פסול עדות כולן בטלה, ושיטתו צ״ע.
ב ויעויין ברשב״א למסכת (דף לב. ד״ה ע״א) וז״ל והנכון בעיני מה שפירש הרמב״ם ז״ל דחשבינן ליה לממון הואיל וראוי להצטרף עם אחר להוציא ממון חשבינן ליה דאתי לממונא עכ״ל.
ג וצ״ע אליבא דתלמידי ר״י מ״ש העניות לקדיש ולקדושה באמצע ק״ש המותרות ואע״פ שההפסקות הן יותר גדולות משיעור תוך כדי דיבור ממודים דרבנן שאסור לומר כולו משום שההפסק יותר גדול מתוך כדי דיבור.
ד עיין בה״ה פ״ד מהל׳ טוען ונטען הל״ו שמביא בשם הרמב״ן שדעתו נוטה לחייב ולרשב״א פטור. ועיין בר״ן על הרי״ף לשבועות (דף י״ט. דפוס ווילנא) שכתב שלר״י מג״ש פטור ולרי״ף חייב. ועיין בתוס׳ כתובות (יח.) ד״ה מפני מה וכו׳.
ה עיין בחידושי רבינו חיים הלוי פ״ו מהל׳ יבום הל״ט.
ו יש לעיין מה יהיה הדין כשאין מי המרים כמוש״כ הרמב״ם פ״ג מהל׳ סוטה (הל״ט) ע״פ המשנה (סוטה מז) וז״ל לפיכך משרבו המנאפים בגלוי בבית שני בטלו הסנהדרין את מי המרים וסמכו על הכתוב בקבלה עכ״ל. ובפ״א מהל׳ סוטה (הל״ב) כתב וז״ל בזמן שאין שם מי סוטה תאסר עליו לעולם ותצא בלא כתובה עכ״ל. ולכאורה אליבא דהביאור הזה בכה״ג יתחייבו עדי סתירה בשבועת העדות, אמנם לפי הנ״ל בשיעורים יפטרו, ודו״ק.
ז עיין בחידושי רבינו חיים הלוי לפ״ט מהל׳ רוצח הלי״ד - ט״ו.
ח ומסתבר שדוקא בחשוד החמירו לומר שלא יגבה ואפילו במקום שא״א לו להישבע שהרי באשמתו אינו יכול להשבע. מאידך אם התובע אינו יכול להשבע מחמת אונסו יתכן שהשבועה לא מעכבת הגבייה והנתבע משלם.
ברם עיין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ טוען ונטען הל״ד) שכתב וז״ל היו שניהם חשודין חזרה שבועה למחוייב לה שהוא הנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו וכו׳ עכ״ל. פסק שהמפקיד מפסיד מאחר שאינו יכול לישבע וליטול כי טענתו טענת ספק היא. והוא ההיפך מסברתנו. יוצא איפוא אליבא דמה שביאר רבינו נ״י בפנים שהרמב״ם סובר שכשהתובע טוען טענת ודאי שבועת הנוטלין אינה אלא מעכבת, ולכן אף כשהתובע אינו יכול לישבע נוטל בלי שבועה. ואילו בשומרים, כשהמפקיד טוען טענת ספק, שבועת הנוטלין מחייבת הממון ומאחר שאין התובע יכול לישבע אינו נוטל.
ועיין שם בהרב המגיד שמביא בשם רבינו מאיר שכ׳ שאף בשבועת השומרים כשהשומר חשוד הו״ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ולכן המפקיד נוטל בלי שבועה. יוצא איפוא שהוא סובר שאף בשומרים וטענת שמא השבועה אינה אלא מעכבת בגבייה ולא מחייבת הממון ולכן נוטל בלי שבועה. ועיין בשיעורים לקמן (לב:) ד״ה מתוך וכו׳.
ברם עיין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ טוען ונטען הל״ד) שכתב וז״ל היו שניהם חשודין חזרה שבועה למחוייב לה שהוא הנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו וכו׳ עכ״ל. פסק שהמפקיד מפסיד מאחר שאינו יכול לישבע וליטול כי טענתו טענת ספק היא. והוא ההיפך מסברתנו. יוצא איפוא אליבא דמה שביאר רבינו נ״י בפנים שהרמב״ם סובר שכשהתובע טוען טענת ודאי שבועת הנוטלין אינה אלא מעכבת, ולכן אף כשהתובע אינו יכול לישבע נוטל בלי שבועה. ואילו בשומרים, כשהמפקיד טוען טענת ספק, שבועת הנוטלין מחייבת הממון ומאחר שאין התובע יכול לישבע אינו נוטל.
ועיין שם בהרב המגיד שמביא בשם רבינו מאיר שכ׳ שאף בשבועת השומרים כשהשומר חשוד הו״ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ולכן המפקיד נוטל בלי שבועה. יוצא איפוא שהוא סובר שאף בשומרים וטענת שמא השבועה אינה אלא מעכבת בגבייה ולא מחייבת הממון ולכן נוטל בלי שבועה. ועיין בשיעורים לקמן (לב:) ד״ה מתוך וכו׳.
ט אמנם צ״ע שהרי הרמב״ם פסק שבשניהם חשודים חזרה השבועה למחוייב לה ומשלם, וכדמבואר בפנים הוא מפני ששבועת הנוטלין אינה אלא מעכבת הגבייה ולא מחייבת את הממון. מאידך בפוגם את שטרו פסק שכשהתובע חשוד שאינו נוטל, והוא משום שהשבועה היא המחייבת ממון, וצ״ע.
ולכאורה עלינו להסיק שדעת הרמב״ם ששבועת הנוטלין בדרך כלל מחייבת איפוא את הממון (ואף בפוגם את שטרו) ומשום כך כשהתובע חשוד אינו נוטל בלא שבועה. מאידך כשהנתבע חשוד שבועת הנוטלין רק מעכבת את הגבייה - ולכן כששניהם חשודים התובע נוטל בלי שבועה, וההבחנה צ״ע.
ויתכן שחז״ל התכוונו באמרם ״חזרה שבועה למחוייב לה״ שמעיקרא דדינא חובת השבועה מוטלת על הנתבע, ומכיון ששניהם חשודים עקרו לגמרי את חובת השבועה מהנוטל והטילו אותה על הנתבע כדמעיקרא דדינא, ומשום כך התובע נוטל בלא שבועה כי אינו מחוייב לישבע כלל. ואילו בשאר שבועות הנוטלין עיקר חובת השבועה חלה מעיקרא על הנוטל ומעכבתו וכשאינו יכול לישבע אינו נוטל.
ולכאורה עלינו להסיק שדעת הרמב״ם ששבועת הנוטלין בדרך כלל מחייבת איפוא את הממון (ואף בפוגם את שטרו) ומשום כך כשהתובע חשוד אינו נוטל בלא שבועה. מאידך כשהנתבע חשוד שבועת הנוטלין רק מעכבת את הגבייה - ולכן כששניהם חשודים התובע נוטל בלי שבועה, וההבחנה צ״ע.
ויתכן שחז״ל התכוונו באמרם ״חזרה שבועה למחוייב לה״ שמעיקרא דדינא חובת השבועה מוטלת על הנתבע, ומכיון ששניהם חשודים עקרו לגמרי את חובת השבועה מהנוטל והטילו אותה על הנתבע כדמעיקרא דדינא, ומשום כך התובע נוטל בלא שבועה כי אינו מחוייב לישבע כלל. ואילו בשאר שבועות הנוטלין עיקר חובת השבועה חלה מעיקרא על הנוטל ומעכבתו וכשאינו יכול לישבע אינו נוטל.
י עיין בתוס׳ הרא״ש ובמאירי לסוגיין.
כ עיין למעלה בהערה 71.
ל יוצא שאם טען לא לויתי יש כח בשבועתו להכחיש את הגדת העד בשטר. אמנם אין בשבועת פרעתי כח לפרש הגדת עד א׳ בשטר.
הערות
Gemara
Peirush